Das Landgericht Duisburg hat den Angeklagten wegen Betruges und wegen Beihilfe zur Untreue in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt sowie bestimmt, dass von dieser neun Monate wegen „überlanger Verfahrensdauer“ als vollstreckt gelten.
Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten.
Das Landgericht ist bei der Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue jeweils von einem besonders schweren Fall nach § 266 Abs. 2, § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StGB ausgegangen und hat den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zu Grunde gelegt. Diesen hat es sodann gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert, da der Angeklagte lediglich Teilnehmer war.
Eine weitere Strafrahmenverschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB (Besondere persönliche Merkmale) hat es nicht in Betracht gezogen. Der Strafsenat führt dazu aus:
Die Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB ist ein strafbarkeitsbegründendes besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1 StGB. Bei einem Gehilfen, der – wie der Angeklagte – im Zeitpunkt der Gehilfenhandlung nicht selbst in einem Treueverhältnis zu der Geschädigten stand, ist eine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB neben der Milderung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB zu erörtern, es sei denn, das Tatgericht hätte allein wegen Fehlens des Treueverhältnisses Beihilfe statt Täterschaft angenommen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 1988 – 2 StR 111/88, BGHR StGB § 28 Abs. 1 Merkmal 2; Beschluss vom 1. März 2005 – 2 StR 507/04, NStZ-RR 2006, 109; Beschluss vom 26. November 2008 – 5 StR 440/08, NStZ-RR 2009, 102).
Damit stellt der BGH klar, dass hier grundsätzlich neben einer Strafrahmenverschiebung nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB auch eine Verschiebung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB in Betracht kommt.
Bei der Vermögensbetreuungspflicht nach § 266 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB. Das Landgericht hätte deshalb Feststellungen dazu treffen müssen, ob der Angeklagte dieses Merkmal auch selbst verwirklichte.
BGH, Beschluss vom 25.10.2011, Az.: 3 StR 309/11