Blutentnahme
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Bei einem geringen Tatverdacht ist die Entnahme einer Blutprobe zur Feststellung einer HIV-Infizierung unverhältnismäßig.
Die Beschuldigten wurden verdächtigt, dass sie durch ungeschützten Geschlechtsverkehr den Anzeigeerstatter mit HIV infizierten. Der Anzeigeerstatter erhielt die Diagnose nach einer Blutspende. Die Beschuldigten bestritten selbst HIV-Positiv zu sein. Der Mann konnte jedoch glaubhaft machen, dass er sich nicht anders infiziert haben konnte. Deswegen ordnete das Amtsgericht Aurich gegenüber den beiden Beschuldigten gemäß § 81a StPO die Entnahme einer Blutprobe und dem Vergleich der Virussubtypen an. Die Beschwerde richtet sich gegen diese Beschlüsse.
Das Landgericht Aurich (LG Aurich) sieht die Voraussetzungen des § 81a StPO als nicht gegeben an. So sei die Blutentnahme nicht „von Bedeutung“ im Sinne des § 81a Abs. 1 Satz 1 StPO, ebenfalls wäre die Blutentnahme darüber hinaus unverhältnismäßig angesichts der Schwere des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen gemäß Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG.
So kritisiert das Landgericht, dass der Anzeigeerstatter selbst noch gar keinen positiven HIV-Test vorgewiesen habe. Zusätzlich würden positive Ergebnisse bei den Beschuldigten auch nicht belegen, dass diese den Anzeigeerstatter angesteckt hätten. Ebenfalls hätten die Beschuldigten für eine vom Vorsatz umfasste Straftat von ihrer Infektion auch selber wissen müssen, was jedenfalls durch einen Test ebenfalls nicht zu belegen sei.
Somit kommt, wenn überhaupt, nur eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung im Sinne des § 229 StGB in Betracht. Aber auch hier ergeben sich schon bedenken, ob ein HIV-Test für den Nachweis überhaupt geeignet sein kann. Immerhin kann die Infektion auch anders erlangt worden sein. Zusätzlich wäre die Anordnung auch nicht angemessen:
„Das hierbei zu berücksichtigende Individualinteresse an der Nichtaufklärung über die eigene Infektiosität hat zwar grundsätzlich dem höherwertigen Rechtsgut „Gesundheitsschutz der Allgemeinheit“ zu weichen (Mayer JR 1990, 358, 360; Penning/Spann, MedR 1987, 171, 173). Im Anwendungsbereich der §§ 81a, 81c StPO ist der Gesundheitsschutz der Allgemeinheit im Hinblick auf die Zulässigkeit des Eingriffs indes kein zu beachtendes Rechtsgut; gegenüber den Grundrechten des von dem Eingriff Betroffenen – hier der Beschuldigten – auf Schutz der Privat- und Intimsphäre nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und der körperlichen Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darf – wenn es um die Zulässigkeit des Eingriffs geht – lediglich das Aufklärungsinteresse des Staates an Straftaten in die Abwägung einbezogen werden (zutreffend Mayer JR 1990, 358, 360 m.w.N.).“
Darüber hinaus gibt das Landgericht zu bedenken, dass alleine die Kenntnis einer möglichen HIV-Infektiosität bei den Beschuldigten eine schwere seelische Beeinträchtigung bis hin zur Suizidalität auslösen könnte. Aufgrund aller dieser Umstände hat die Beschwerde Erfolg und die Beschlüsse des Amtsgericht Aurich zur Entnahme einer Blutprobe werden aufgehoben.
LG Aurich, Beschluss vom 30. Juli 2012, Az.: 12 Qs 97/12
Nachtrag/Anmerkung: 17.01.2015 (fob):
Die amerikanische Forensik scheint bezüglich der HIV-Forschung und -Nachweise bereits ein bisschen weiter zu sein. Medienberichten zu Folge soll es in den USA (Texas) durchaus bereits gelungen sein, unbeabsichtigte und sogar eine beabsichtigte HIV-Infektion durch Übertragung des HIV-Virus mit Hilfe einer Spritze nachzuweisen. Basierend auf DNA-Studien soll es den amerikanischen Wissenschaftlern gelungen und wiederholbar möglich sein, genspezifische Weiterentwicklungen von Spender- und Empfänger-Virus so eindeutig nachzuweisen, dass eine Fremdansteckung nahezu vollständig ausgeschlossen werden kann und konnte.
Bei Kenntnis der offenbar (doch) recht eindeutigen Nachweismöglichkeit für die Vererbungskette des (gleichen) HIV-Virus im Blut des Spenders und Empfängers, wäre das Landgericht Aurich möglicherweise (heute) zu einem anderen Urteil gekommen, da die Blutentnahme dann vermutlich sehr wohl „von Bedeutung“ gewesen wäre.
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Nach den Feststellungen des Landgerichts geriet der Angeklagte nach dem Konsum von Kokain mit seinem Pkw in einen Verkehrsunfall. Zwei Stunden nach dem Unfall wurde dem Angeklagten eine Blutprobe entnommen.
Das Landgericht hat eine rauschmittelbedingte Fahruntüchtigkeit schon deshalb als erbracht angesehen, weil der von der Grenzwertekommission empfohlene Grenzwert für Benzoylecgonin (enthalten in Kokain) von 75 ng/ml um das Fünffache überschritten war.
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Das Amtsgericht Bergisch Gladbach verurteilte den Betroffenen wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeugs unter der Wirkung des berauschenden Mittels Cannabis zu einer Geldbuße und ordnete an, dass der Betroffene für die Dauer von einem Monat keine Kraftfahrzeuge im Straßenverkehr führen darf. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.
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3. Strafsenat des OLG Hamm, Az.: III-3 RVs 49/10
Das AG Bad Oeynhausen hat den Angeklagten wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 40,- Euro verurteilt und ihm die Fahrerlaubnis entzogen. Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt.
Der 3. Strafsenat des OLG Hamm gab der Revision statt, da die Blutprobe nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei und somit eine Verletzung des § 261 StPO vorliege. Zudem sei eine Protokollberichtigung erfolgt, obwohl weder der Angeklagte noch sein Verteidiger gehört wurden oder dienstlichen Äußerungen der Protokollbeamten eingeholt wurden. Eine Berichtigung sei jedoch erfolgt, da sich die Richterin an die Verlesung habe erinnern können.
Aus dem Wortlaut des Beschlusses:
„Aufgrund der Beweiskraft des Protokolls steht fest, dass der Beschluss über die Verlesung des Blutalkoholgutachtens nicht ausgeführt wurde. Das Protokoll ist hierzu weder lückenhaft noch widersprüchlich, sondern insoweit eindeutig. Der Umstand, dass die Verlesung tatsächlich erfolgt ist, mithin der die Verlesung anordnende Beschluss tatsächlich ausgeführt wurde, gehört auch zu den wesentlichen Förmlichkeiten, deren Beachtung von der negativen Beweiskraft des Hauptverhandlungsprotokolls erfasst wird.
Nach § 274 S. 1 StPO kann die Beachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Das Gesetz lässt als Gegenbeweis nur den Nachweis der Fälschung zu. Zwar kann nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs auch durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des Revisionsführers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298 – 317; BVerfG, Beschluss vom 15.01.2009 – 2 BvR 2044/07). Eine solche nachträgliche Protokollberichtigung fand vorliegend jedoch nicht in der gebotenen Weise statt und kann auch nicht nachgeholt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2010 – 2 StR 158/10; OLG Hamm, Beschluss vom 10.03.2009
Grundlage einer jeden Protokollberichtigung ist nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316).“Der Strafsenat hat die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des AG Bad Oeynhausen zurückverwiesen.
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1. Kammer des 2. Senats des BVerfG, Az.: 2 BvR 1046/08
Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Durchsuchung einer Wohnung und die Anordnung einer Blutentnahme ohne richterliche Anordnung aufgrund von Gefahr im Verzug.
Die Blutentnahme wurde von einem Polizeibeamten gegen 18.30 Uhr angeordnet und von einem Arzt um 18.40 Uhr beziehungsweise 19.04 Uhr durchgeführt. Der Verteidiger der Beschwerdeführerin beantragte die die Feststellung dass die Blutentnahme rechtswidrig gewesen sei. Ferner beantragte er die Vernichtung der an diesem Tag entnommenen Blutproben. Die Anträge wurden auf die Verletzung von Art. 13 GG, Art. 19 Abs 4 GG und Axt. 2 Abs.. 2 Satz 1 GG gestützt. Der Richtervorbehalt sei nach seiner Ansicht missachtet worden. Gefahr im Verzug habe nicht vorgelegen. Die Anträge und damit die Verfassungsbeschwerde hatten Erfolg.
Die 1. Kammer des 2. Senats führt dazu aus, dass der Richtervorbehalt bei der Anordnung einer Blutentnahme Beachtung finden muss.
Auszug aus dem Wortlaut des Beschlusses:
„Die angegriffenen Entscheidungen der Gerichte verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem Recht aus Art. 19 Abs.4 GG, soweit sie das Bestehen der polizeilichen Eilkompetenz mir einer Begründung angenommen haben, die den einfachrechtlichen Richtervorbehalt des § 81a Abs. 2 StPO bei Blutentnahmen zur Feststellung der BAK im Regelfall leer laufen lassen würden.
Auch im Fall der Blutentnahme nach S 81a Abs. I und Abs. 2 StPO muss eine effektive nachträgliche Kontrolle der 2 nichtrichterlichen Eilanordnung gewährleistet sein (vgl. BVerfGK10, 270, 273; BVerfGK 12, 374, 376 f.). Nach § 81a Abs. 2 StPO steht die Anordnung der Blutentnahme grundsätzlich dem Richter zu (vgl. BVerfGK 10, 270, 274). Der Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der konkreten strafprozessualen Maßnahme durch eine unabhängige und neutrale Instanz (vgl. BVerfGE 96, 44, 51 ff.; BVerfGE 103, 142, l51; BVerfGK 10, 270, 273 f.). Die Ermittlungsbehörden müssen zunächst regelmäßig versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Nur bei Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehenden Verzögerung besteht auch eine Anordnungskompetenz der Staatsanwaltschaft und -nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen (vgl. BVerfGK 10, 270, 274). Die Gefahrenlage muss dann mir auf den Einzelfall bezogenen Tatsachen begründet werden, die in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist (vgl. BVerfGK l0, 270, 274).“
Aufgrund der fehlenden Beachtung des Richtervorbehalts hatte die Verfassungsbeschwerde Erfolg hinsichtlich der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Blutentnahme. Das Bundesverfassungsgericht erblickte darin einen Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG.
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Az.: 18 Os 41/10 (Landgericht Rostock)
Gegen den Angeklagten ist ein Strafbefehl wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr in Tateinheit mit vorsätzlichem Fahren ohne Fahrerlaubnis erlassen worden. Zur Feststellung der Trunkenheitsfahrt wurde dem Angeklagten ohne richterliche Anordnung eine Blutprobe entnommen.
Zur Verteidigung des Angeklagten beantragte der Rechtsanwalt P. seine Beinordnung als Pflichtverteidiger, die das Amtsgericht mit Beschluss vom 19.03.2010 zurückwies, da „kein Fall der notwendigen Verteidigung vorliege, es sich um einen sachlich und rechtlich einfach gelagerten Fall handele und der Angeklagte in der Lage sei, sich selbst zu verteidigen.“
Hiergegen legte der Angeklagte Beschwerde vor dem Landgericht Rostock ein, mit der er aus nachstehenden Gründen Erfolg hatte.
Wie der Senat ausführt, darf dem Angeklagten ein anwaltlicher Beistand nicht verwert werden. Insbesondere die Klärung der Rechtmäßigkeit der Blutentnahme zur Messung des Blutalkoholpegels sei ein komplexes Thema und nicht von einem Laien ohne Verteidigung zumutbar, so dass eine notwendige Verteidigung nach § 140 Abs. 2 StPO vorliegt.
Hierzu führt der Senat aus:
„Es liegt ein Fall der notwendigen Verteidigung i. S. d. § 140 Abs. 2 StPO vor, da die Schwierigkeit der Rechtslage die Bestellung eines Verteidigers gebietet. Die Rechtslage ist dann als schwierig anzusehen, wenn es bei der Anwendung des materiellen oder formellen Rechts auf die Entscheidung nicht ausgetragener Rechtsfragen ankommt. Dies ist hier Bei der Verwertung der Blutproben angesichts der gegenwärtig in Rechtskreisen geführten Diskussion und der dazu ergangenen aktuellen Rechtsprechung u.a. des Bundesverfassungsgerichts der Fall. [..]
Diese rechtliche Debatte kann der Angeklagte, der juristischer Laie ist, nicht allein führen. Dem Angeklagten darf eine sachgerechte und folglich anwaltlichen Beistand erfordernde Führung der Diskussion um ein Verwertungsverbot nicht verwehrt werden (siehe dazu die vom Verteidiger eingeführten Entscheidungen des OLG Brandenburg, NJW 2009, 1287 und des Landgerichts Schweinfurth, StV 2008, 642, sowie des OLG Bremen DAR, 2009, 710).“Aus diesem Grund hat die Beschwerde vor dem LG Rostock Erfolg. Davon unberührt bleibt der Ausgang des Hauptverfahrens vom Senat weiterhin noch zu prüfen.
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Az. 1 Ss 310/09 (OLG Frankfurt)
Im folgenden Fall hatte sich das OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Verwertbarkeit einer entnommenen Blutprobe unter Missachtung des Richtervorbehalts zu befassen. Jedoch gelangte der Senat hier im besonderen Fall zu einem abweichenden Ergebnis. Dennoch hatte die Revision mit der allgemeinen Sachrüge des Angeklagten teilweise Erfolg.
Der Angeklagte war wegen eines fahrlässig begangenen Vergehens der Trunkenheit im Straßenverkehr vom Amtsgericht Hünfeld zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 Euro verurteilt. Darüber hinaus wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen und der Führerschein eingezogen.
Der Angeklagte rügte zum einen in seiner Revision, dass ein Beweisverwertungsverbot vorliege, da der zuständige Polizist zur Tatzeit gegen 21:20 Uhr die Blutentnahme zur Überprüfung der Blutalkoholkonzentration ohne richterliche Anordnung vorgenommen hat. Dabei stehe die Blutentnahme grundsätzlich unter dem Richtervorbehalt gemäß §81a Abs. 2 StPO und könne nur durch Anordnung des zuständigen Richters vorgenommen werden.
Hierzu führt die Staatsanwaltschaft aus:
„Die Anordnung der Blutentnahme darf gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nur durch den zuständigen Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung auch durch die Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen erfolgen. Der Richtervorbehalt hat seinen Grund darin, dass es sich bei der Entnahme einer Blutprobe um einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz geschützte Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit handelt, auch wenn der Eingriff nach § 81 a Abs. 1 Satz 2 StPO nur durch einen Arzt im Rahmen der Regeln ärztlicher Kunst erfolgen darf. Der Richtervorbehalt – auch der einfachgesetzliche – zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher grds. versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolges muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N.; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, NJW 2008, 2597, 2598).“
Der konkrete Tatverdacht der Trunkenheit bestand für den handelnden Polizeibeamten. Allerdings lag keine Gefahr im Verzug im Sinne des § 81a Abs. 2 StPO vor. Aufgrund der Werte des Alkoholtestes (2,0 Promille) hätte das Warten auf eine richterliche Anordnung zu keinem Beweisverlust geführt. Auch die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Blutentnahme nach 21:20 Uhr war und somit ein eingerichteter richterlicher Eil- oder Notdienst fernmündlich zu erreichen gewesen wäre, ändert daran nichts.
Doch trotz Vorlage des Verstoßes gegen den Richtervorbehalt blieb die Frage offen, ob solche zu einem Beweisverwertungsverbot führe. Denn nicht jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften führt zu einem strafprozessualen Verwertungsverbot. Vielmehr sind der Einzellfall und die betroffenen Interessen im Wege einer Interessenabwägung zu berücksichtigen:
“Der Gesetzgeber hat die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des Richtervorbehaltes ein Verwertungsverbot hinsichtlich der rechtswidrig erlangten Beweismittel anzunehmen ist, nicht entschieden (vgl. BGH StV a.a.O.). Die Frage ist nach inzwischen gefestigter, verfassungsgerichtlich gebilligter (vgl. zuletzt BVerfG NJW 2008, 3053) obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die StPO nicht auf Wahrheitsfindung “ um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes, welches wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.; BGH NJW 2007, 2269; OLG Stuttgart -1 Ss 532/07-; Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 a Rn. 32).“
Entscheidend ist also die Schwere des Verstoßes unter Berücksichtigung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Ein Beweisverwertungsverbot ist insbesondere dann anzunehmen, „wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht“. Liegt hingegen nur ein Irrtum über die Zuständigkeit vor, ist ein Beweisverwertungsverbot regelmäßig nicht einschlägig.
Im konkreten Sachverhalt ist die Eilmaßnahme in Gestalt der Blutentnahme der Polizei nicht grundsätzlich verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Eine solche hätte der Polizeibeamte angenommen, zumal auch ein Nachtrunk im Raume stand. Des Weiteren lagen auch die materiellen Voraussetzungen der Blutentnahme vor, da der Angeklagte unter starken Alkoholeinfluss stand und eine Gefährdung des Strafenverkehrs durch Trunkenheit in Betracht kam.
Ferner ergibt auch die Interessenabwägung keinen schwerwiegenden Verstoß, wie die Staatsanwaltschaft ausführt:
„Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass sich als betroffene Rechtsgüter das hochrangige Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB und das – unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende – Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber standen. Während der Straftatbestand der Trunkenheit im Verkehr dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer Verkehrteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dient, stellt der Eingriff, dem sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit dar (vgl. Thüringer OLG, a.a.O.).“
Auch ist nicht ersichtlich, dass der Polizeibeamte willkürlich gegen den Richtervorbehalt verstoßen hätte, sich keine Gedanken darüber gemacht bzw. willkürlich eine Gefahr im Verzug angenommen hat. Zudem ist es auch nicht aus den Urteilsfeststellungen ersichtlich, ob der „Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert“ wäre.
Die Revision ist hinsichtlich des Beweisverwertungverbots unbegründet.
Allerdings hält das Urteil im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen bezüglich der Blutalkoholkonzentration einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte hatte nach der Fahrt im Straßenverkehr bereits weiteren Alkohol zu sich genommen, der jedoch herauszurechnen war.
So ging das Gericht zu Gunsten des Angeklagten im vorliegenden Fall von einem geringen Nachtrunk aus und einer Blutalkoholkonzentration zur Zeit der Fahrt von mindestens 1,3 bis 1,4 Promille aus, was einer absoluten Fahruntüchtigkeit entsprechen würde. Problematisch ist hierbei jedoch die Ermittlung des Nachtrunks und somit die Berechnung der tatsächlichen Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Tat (Fahren mit dem PKW):
“Von diesem Wert ist sodann die durch den Nachtrunk maximal verursachte Blutalkoholkonzentration abzuziehen. Die Blutalkoholkonzentration, die sich aus dem Genuss einer bestimmten Alkoholmenge ergibt, kann in der Weise errechnet werden, dass die wirksame Alkoholmenge (in Gramm) durch das mit dem sog. Reduktionsfaktor multiplizierte Körpergewicht (in Kg) geteilt wird. Es bedarf daher der Feststellung des Körpergewichts im Tatzeitpunkt, der Bestimmung des Reduktionsfaktors und der Mitteilung der aufgenommenen Alkoholmenge in Gramm. Hinsichtlich des Körpergewichts ist dabei zugunsten des Angeklagten vom Mindestgewicht auszugehen, da die durch Nachtrunk verursachte Blutalkoholkonzentration um so höher ist, je geringer das Körpergewicht ist. Wenn der individuelle Reduktionsfaktor nicht festgestellt ist, muss der Sachverständige darlegen, welcher Reduktionsfaktor bei dem Angeklagten als niedrigster Wert in Betracht kommt und zugunsten des Angeklagten davon ausgehen (vgl. OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 20.05.1996 – 3 Ss 132/96 – und vom 13.11.2001 – 3 Ss 306/01 -; OLG Köln VRS 66, 352, 353).“
Die hierzu erforderlichen Feststellungen über die Berechnung der Blutalkoholmenge fehlen jedoch. Vielmehr ging das Gericht von „mindestens 1,3 bis 1,4 Promille“ beim Angeklagten aus, ohne die Herleitung hierfür zu begründen. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei den anzuwendenden Grundsätzen der Berechnungsformel bei der richtigen Anwendung dieser zum Zeitpunkt der Fahrt eine geringerer Blutalkoholkonzentration besaß.
Der Senat schließt sich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft an. Diese Darlegungsmängel führen zur Aufhebung des Urteils. Der neue Tatrichter wird über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Trunkenheit im Straßenverkehr neu zu entscheiden haben.
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Az. 1 Ss Owi 2/09 (SchlH OLG)
Im vorliegenden Fall wurde der Angeklagte um 15:40 Uhr in einer Polizeikontrolle angehalten auf Verdacht auf eine Fahrt im Straßenverkehr unter dem Einfluss berauschender Mittel. Die Blutentnahme folgte 45 Minuten später. Der zuständige Polizeibeamte hatte jedoch die Blutentnahme durchführen lassen, ohne vorher einen Richter zu kontaktieren und dessen Anordnung einzuholen.
Das SchlH OLG schließt sich der ständigen Rechtsprechung an und sieht darin einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt nach §81a I StPO hinsichtlich der Blutabnahme. Hierzu führt es weiter ausführlich aus:
“Nur bei Gefährdungen des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehenden Verzögerungen besteht auch eine Anordnungskompetenz bei der Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen“
Generell haben die Polizeibeamten die Anordnung der Blutentnahme des zuständigen Richters einzuholen. Hierzu reicht es bereits aus, diesen fernmündlich (Telefon) über den regelmäßig einfachgelagerten Sachverhalt aufzuklären und dessen Anordnung zu erhalten. Eine Gefährdung der Untersuchungsergebnisse, die zu der genannten Ausnahme berechtigten, muss mit Tatsachen begründet werden, die sich jeweils nur auf den Einzelfall beziehen lassen und auch in den Ermittlungsakten dokumentiert werden müssen.
“Dabei verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise dahingehend, dass – ohne Berücksichtigung des Schutzzwecks des Richtervorbehalts im konkreten Einzelfall – von einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs i.S.d. §81a Abs. 2 StPO bei Taten unter Drogen- oder Alkoholeinfluss von vornherein ausgegangen werden kann.“
Hierfür reicht es nicht aus, eine Gefährdung des Untersuchungserfolges allein damit zu begründen, dass eine richterliche Entscheidung gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen möglich sei. Ferner besteht eine abstrakte Gefahr auch nicht im Kontext von Alkohol oder Drogen. Zwar gehe von diesen typischerweise eine abstrakte Gefahr aus, da der Nachweis der Tatbegehung durch den körperlichen Abbau der Stoffe „erschwert oder gar verhindert wird“, jedoch begründet dies noch nicht die Gefährdung der Untersuchungsergebnisse. Zudem haben sich die Rückrechnungsformel und dessen Beweisbarkeit längst etabliert.
So auch hier im Sachverhalt: Die Blutentnahme erfolgte um 16:25 Uhr an einem Werktag. Es ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt der zuständige Richter zu den üblichen Geschäftszeiten noch zu erreichen gewesen wäre. Die fernmündliche richterliche Anordnung war somit nicht ausgeschlossen. Jedoch nahm der ermittelnde Polizeibeamte an, er sei anordnungsbefugt gewesen, und hatte daher nicht einmal den Versuch unternommen, einen Richter oder zumindest einen Staatsanwalt zu erreichen.
„In der Anordnung der Polizeibeamten liegt ein grober Verstoß gegen den Richtervorbehalt gemäß §81a Abs. 2 StPO. Er hielt sich generell für anordnungsbefugt und stellte keine Überlegungen dazu an, ob die Anordnung der Blutentnahme im konkreten Fall einem Richter vorbehalten war, welche Umstände im konkreten Einzelfall die vom ihm pauschal unterstellte Gefährdung des Untersuchungserfolgs begründeten und wodurch seine Anordnungskompetenz ausnahmsweise eröffnet war. Vielmehr berief er sich auf die ständige polizeiliche Übung zur Tatzeit. Dies reicht hier – im Jahr 2008 – nicht aus. Die Entwicklung der Resp. zum Richtervorbehalt ist nicht neu. Vielmehr ist die Bedeutung, die das BVerfG dem Richtervorbehalt beimisst, mindestens mit der Entscheidung vom 20.2.2001 (NJW 2001, 1121) und seitdem in einer Fülle weiterer höchst- und obergerichtlicher Entscheidungen immer weiter vertieft worden“
Aufgrund des hier vorliegenden Gewichts des Verstoßes und der Abwägung der widerstreitenden Interessen führt dieser Verstoß bei der Beweisgewinnung zu einem strafprozessualen Verwertungsverbot. „Wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird“, wie bei der bewussten und zielgerichteten Umgehung des Richtervorbehalts, dann führt dies zur Annahme des Beweisverwertungsverbots.
Das Urteil beruht daher auf dem Beweisverwertungsverbot aufgrund des Verstoßes gegen den Richtervorbehalt aus §81a Abs. 2 StPO und ist daher aufzuheben.
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Az. 32 Ss 94/09 (OLG Celle)
Der Beschluss des OLG Celle befasst sich mit der Problematik des Beweisverwertungsverbotes für Erkenntnisse einer Blutentnahme bei Verletzung des Richtervorbehaltes und ist aufgrund der umfangreichen Ausführung des Gerichts trotz der bekannten Thematik sehr lesenswert.
Der Angeklagte war vom Amtsgericht wegen fahrlässiger Trunkenheit im Straßenverkehr zu einer Geldstrafe verurteilt. Außerdem wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen bzw. der Führerschein eingezogen. Hiergegen wendete sich der Angeklagte mit seiner Revision. In deren Zentrum stand die Beanstandung der Rechtswidrigkeit einer Beweiswürdigung der Blutentnahme zur Überprüfung der Blutalkoholkonzentration.
Das OLG Celle schloss sich der bisherigen Rechtsprechung an. So weist das OLG Celle zu Recht darauf hin, dass eine Anordnung der Blutentnahme nach §81a II StPO grundsätzlich nur durch den Richter möglich. Eine Ausnahme hiervon stellt lediglich die „Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung eingehenden Verzögerung“ dar, bei der die Anordnungskompetenz bei der Staatsanwaltschaft und nachrangig der Ermittlungspersonen in Gestalt des ermittelnden Polizeibeamtens liegt.
Ein solcher Fall lag jedoch im vorliegenden Sachverhalt nicht vor. Der zuständige Polizeibeamte hatte nicht einmal den Versuch unternommen, einen zuständigen Richter oder notfalls die Staatsanwaltschaft zu erreichen und richterliche oder zumindest staatsanwaltschaftliche Anordnung der Blutentnahme einzuholen. Und das angesichts der Tatsache, dass der Angeklagte gegen 16:46 Uhr von der Polizei nach auffälligem Fahren in Schlangenlinien angehalten wurde. Ferner vergingen rund 20 Minuten bis zum Alkoholtest auf der Dienststelle und weitere 20 Minuten bis zur fraglichen Blutentnahme durch einen Arzt. In dieser Zeit hätte der Polizeibeamte einen Richter telefonisch erreichen können.
Zwar ist ein Richter nicht an Dienstzeiten gebunden, jedoch ist davon auszugehen, dass ein Richter am Freitag zur Zeit der Blutentnahme erreichbar gewesen wäre. Zudem besteht die verfassungsrechtliche Verpflichtung der Gerichte, zur Tageszeit einen Eildienst zur Verfügung zu stellen. Die fernmündliche richterliche Anordnung war auch hier möglich, da es sich um einen einfachgelagerten Sachverhalt handelte und die Blutentnahme aufgrund der deutlich überhöhten Alkoholwerte im ersten Alkoholtest gerechtfertig gewesen sein könnte.
Des Weiteren wäre eine solche Zeitverzögerungen durch den Richtervorbehalt hinzunehmen gewesen:
“Gerade bei hohen Alkoholwerten kann der mögliche Abbau in der Regel unproblematisch durch Rückrechnung ausgeglichen werden. Zwar ist der tatsächliche Abbauwert von situativen und individuellen Faktoren (z.B. den Trinkgewohnheiten und der Konstitution des Betroffenen) abhängig. Die von der Rspr. entwickelten Rückrechnungsformeln arbeiten demgegenüber mit allg. Sicherheitszuschlägen und -abschlägen, was zu Ungenauigkeiten führt. Je weiter sich Atemalkoholwerte aber von den Grenzwerten zur Abgrenzung einer Ordnungswidrigkeit von einer Straftat bzw. zur absoluten Fahrtüchtigkeit entfernen, desto weniger ist eine Gefährdung des Untersuchungserfolgs durch zeitliche Verzögerung anzunehmen (vgl. hierzu: OLG Hamm, NJW 2009, 242ff.; OLG Bamberg, NJW 2009, 2146 ff., Bandenburgisches OLG, 1 Ss 15/09 v. 25.03.2009 – zitiert nach juris -).“
Der Angeklagte hatte im vorliegenden Fall einen Atemalkoholwert von 3,08 Promille gehabt. Angesichts dieses Wertes und der regelmäßig angewandten Rückrechnungsmethode war die richterliche Anordnung problemlos einzuholen gewesen, da der Untersuchungserfolg nicht gefährdet schien.
Folglich verstößt die Anordnung der Blutentnahme durch den Polizeibeamten gegen den Richtervorbehalt aus §81a II StPO und führt zu einem Beweisverwertungsverbot der Erkenntnisse aus der Blutalkoholuntersuchung, da es sich bei einer Blutentnahme um eine einzelfallbezogene Interessensabwägung mit einem tiefgehenden Eingriff handelt:
“Von einem Beweisverwertungsverbot ist deshalb nur dann auszugehen, wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass durch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird und folglich jede andere Lösung als die Annahme eines Verwertungsverbotes unerträglich wäre. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor bei bewusster und zielgerichteter Umgehung des Richtervorbehalts sowie bei willkürlicher Annahme von Gefahr im Verzug [..]“
In diesem Fall war der zuständige Polizeibeamte davon ausgegangen, „dass bei Trunkenheit im Verkehr wegen Gefahr im Verzug stets eine Anordnung durch Polizeibeamte ausreiche und deshalb eine richterliche oder staatsanwaltschaftliche Anordnung von vornherein nicht nötig sei“. Hierin ist ein Verstoß gegen den Richtervorbehalt gemäß §181a II StPO zu sehen. Zudem sind keine Anzeichen ersichtlich, die für einen Irrtum oder eine Fehleinschätzung der Situation sprechen.
Insgesamt führen dies im Ergebnis zu dem Beweisverwertungsverbot der Erkenntnisse aus der Blutalkoholuntersuchung im Strafverfahren.
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Az. 4 OWi 553 Js 51018/08 (AG Plön)
Erneut beschäftigt sich ein Gericht mit dem praxisnahen Beweisverwertungsverbot einer Blutentnahme.
Im vorliegenden Fall verursachte der Betroffene am 25.07.2008 gegen 17:27 Uhr einen Autounfall, indem er mit einem entgegenkommenden PKW zusammengestoßen war. Der zuständige Polizeioberkommissar R. hatte „aufgrund des Gesamteindrucks“ den Verdacht, dass der Unfallverursacher zum Zeitpunkt des Unfalles unter Drogeneinfluss stehen könnte und veranlasste darauf einen Drogenschnelltest.
Als sich herausstellte, dass der Betroffene auf der einen Seite 0,0 Promille laut Alkoholtest besaß, jedoch der freiwillig durchgeführte Drogenschnelltest auf der anderen Seite einen Verdacht auf Kokainkonsum ergab, ordnete der die Ermittlung leitende POK eine Blutprobenentnahme an, um einen stichhaltigen und beweiswürdigen Test durchzuführen. Das anschließende Gutachten, welches sich auf diese Blutentnahme stützt, ergab sodann auch ein positives Ergebnis im Hinblick auf die überprüften Stoffe nach dem BtMG.
Jedoch unterliegt dieses Gutachten nach Ansicht des AG Plön einem Beweisverwertungsverbot, da es gegen den so genannten Richtervorbehalt hinsichtlich der Blutentnahme verstößt. Hiernach ist es grundsätzlich notwendig, eine Blutentnahme und vergleichbare persönliche Eingriffe nur durch Anordnung eines Richters vorzunehmen.
Der Unfall des Betroffenen war gegen 17:30 Uhr. Die Blutentnahme fand hingegen erst gegen 19 Uhr statt. In diesem Zeitraum und zu der entsprechenden Tageszeit war es möglich, zumindest telefonisch den zuständigen Ermittlungsrichter darüber zu informieren und eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Dies fehlte jedoch.
Eine solche Missachtung führt nach Ansicht des AG Plön zum Beweisverwertungsverbot:
„Der sog. Richtervorbehalt ist seit Jahren st. Rspr. und der Polizeibeamte R, der den Dienstgrad eines POK innehat, hat mit hinreichender Sicherheit Kenntnis über den vom BVerfG eingeforderten Richtervorbehalt für derartige Ermittlungshandlungen wie z.B. Entnahme einer Blutprobe [..] Diese doch grobe Außerachtlassung des Grundsatzes des Richtervorbehaltes lässt nach Rechtsauffassung des BGH (Urt. V. 18.04.2007 – 5 StR 546/06) ein Beweisverwertungsverbot als gerechtfertigt erscheinen.“
Das Urteil reiht sich daher nahtlos an die bisherige Rechtsprechung an und bestätigt erneut das Beweisverwertungsverbot einer Blutentnahme ohne richterliche Anordnung.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht -
Strafverteidiger Dr. jur. Sascha Böttner