Entziehungsanstalt
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Möchte das Gericht „Milde walten“ lassen, so muss zumindest ein minder schwerer Fall erörtert werden.
Das Landgericht Neuruppin verurteilte den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten und ordnete die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an.
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Eine silber-beige-farbene Pistole ist weder eine silberne, noch eine beige-farbene Pistole.
Dem Angeklagten wurden drei schwere räuberische Erpressungen vorgeworfen. Das Landgericht Bückeburg verurteilt ihn in allen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten und ordnete die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt an.
In zwei Fällen soll der Täter eine silberne Pistole genutzt haben, in einem weiteren Fall eine beige Pistole. Beim Angeklagten wurde eine „silber-beige-farbene“ Pistole gefunden. Daraus schloss das Landgericht, dass der Angeklagte Täter in allen drei Fällen gewesen sein musste. Dagegen richtet sich die Revision der Strafverteidigung erfolgreich. Der Bundesgerichtshof (BGH) sieht dies ähnlich wie die Strafverteidigung:
„Dies steht im unauflösbaren Widerspruch zu den Feststellungen des Urteils, nach denen der Täter im Fall II.3 der Urteilsgründe eine beigefarbene und im Fall II.1 der Urteilsgründe eine silberne Pistole verwendete. Mit der Verwendung einer – indes in keinem Fall festgestellten – „silber-beige-farbenen“ Pistole hat das Landgericht in seiner „Gesamtwürdigung“ auch begründet, dass es sich bei allen Taten um denselben Täter gehandelt haben müsse, obwohl es auch im Fall II.2 der Urteilsgründe die Verwendung einer silbernen Pistole festgestellt hat.“
Auch begründete das Landgericht die Täterschaft damit, dass er einen grauen Kapuzenpulli mit schwarzen Querstreifen getragen hätte. Dabei wurde zuvor festgestellt, dass der Täter in einem Fall einen beigefarbenen und in einem anderen Fall einen grauen Kapuzenpulli trug.
Daher hat die Revision der Strafverteidigung Erfolg. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
BGH, Beschluss vom 16. August 2012, Az.: 3 StR 322/12
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Eine Therapieunwilligkeit steht einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht entgegen.
Die Angeklagte schmuggelte für einen unbekannten Drogenhändler Heroin aus den Niederlanden nach Deutschland. Die vor dem Landgericht Wiesbaden Angeklagte wurde neben der Einfuhr auch wegen einer Mittäterschaft bei dem tateinheitlich begangenen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen verurteilt.
Dagegen richtete sich die Revision der Strafverteidigung.
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Das Landgericht Saarbrücken hat den Angeklagten unter anderem wegen gefährlicher Körperverletzung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug eines Teils der Gesamtstrafe angeordnet sowie Maßnahmen nach §§ 69, 69a StGB verhängt. Hiergegen wendt sich die Staatsanwaltschaft mit der Revision.
Das Landgericht hatte festgestellt, dass der Messerangriff auf das mutmaßliche Opfer von dem Ausspruch „Verreck‘, du Hurensohn“ begleitetet wurde. Allerdings hatte das Gericht ebenfalls festgestellt, dass der Angeklagte lediglich einen Stich ausgeführt habe und darüber hinaus auch nicht unerheblich alkoholisiert gewesen sei.
Daher hat das Landgericht einen Tötungsvorsatz abgelehnt und den Angeklagten lediglich wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt. Dazu der BGH:
„Bedingt vorsätzliches Handeln setzt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen zumindest mit der Tatbestandsverwirklichung abfindet (BGH, Urteil vom 9. Mai 1990 – 3 StR 112/90, BGHR StGB § 15 Vorsatz, bedingter 7 m.w.N.).“
„Die Annahme einer Billigung liegt nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz erkannter Lebensgefährlichkeit durchführt (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2005 – 4 StR 109/05, NStZ-RR 2005, 372; Urteil vom 18. Oktober 2007 – 3 StR 226/07, NStZ 2008, 93 f.). Hierbei sind die zum Tatgeschehen bedeutsamen Umstände – insbesondere die konkrete Angriffsweise -, die psychische Verfassung des Täters bei der Tatbegehung sowie seine Motivation in die Beweiswürdigung mit einzubeziehen (vgl. BGH, Urteile vom 27. August 2009 – 3 StR 246/09, NStZ-RR 2009, 372, und vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 702). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Vertrauen auf ein Ausbleiben des tödlichen Erfolgs regelmäßig dann zu verneinen, wenn der vorgestellte Ablauf des Geschehens einem tödlichen Ausgang so nahe kommt, dass nur noch ein glücklicher Zufall diesen verhindern kann (BGH, Urteile vom 16. September 2004 – 1 StR 233/04, NStZ 2005, 92, vom 23. Juni 2009 – 1 StR 191/09, NStZ 2009, 629, 630, und vom 1. Dezember 2011 – 5 StR 360/11).“
Nach Ansicht des BGH hat das Landgericht den Tötungsvorsatz des Angeklagten nicht umfassend geprüft. Insbesondere habe das Landgericht es verpasst, Anhaltspunkte dafür zu finden, dass der Angeklagte trotz der Lebensgefährlichkeit des Messerstichs ernsthaft darauf vertraut habe, das Opfer würde nicht zu Tode kommen. Daran ändert auch die sogenannte „Hemmschwellentheorie“ nichts, da diese lediglich pauschal beschreibt, dass für die Annahme eines bedingten Vorsatzes bei Tötungsdelikten eine höhere Hemmschwelle vorliegt. Dies entbehrt hier aber nicht der Prüfung im Einzelfall.
BGH, Urteil vom 22.03.2012, Az.: 4 StR 558/11
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BGH, Beschluss vom 22.12.2010, Az.: 2 StR 416/10
Das Landgericht Darmstadt hat den Angeklagten Y wegen Bestechung in 12 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Den Mitangeklagte K wurde zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat den Verfall von Wertersatz angeordnet, und zwar gegen den Angeklagten Y in Höhe eines Betrages von 18.220 Euro und gegen den Angeklagten K in Höhe eines Betrages von 110.700 Euro. Darüber hinaus hat es dem Angeklagten Y die Fahrerlaubnis entzogen, seinen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist festgesetzt.
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Das Landgericht Dortmund hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass zwei Jahre und drei Monate der Freiheitsstrafe vor der Unterbringung zu vollziehen sind.
Der BGH hat dabei die vom Landgericht vorgenommene Bestimmung der Dauer des Vorwegvollzugs der Maßregel kritisiert:
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BGH, Beschluss vom 29.09.2011, Az.: 3 StR 298/11
Das Landgericht Hildesheim hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und einen zweijährigen Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe angeordnet. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Angeklagte mit der Revision.
Nach den Feststellungen des Landgerichts – welche der BGH nicht beanstandete – geriet der Angeklagte mit zwei Männern in einen Streit. Der Angeklagte wurde so wütend, dass er sich entschloss, sie für ihr Verhalten ihm gegenüber abzustrafen. Er holte ein Springmesser mit einer Klingenlänge von 8,3 cm aus der Tasche, öffnete es und stach zuerst dem einen Mann mit bedingtem Tötungsvorsatz unterhalb der linken Brustwarze in die Brust. Sodann wandte er sich dem anderen Mann zu und stach diesem ebenfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz mit dem Messer in den Bauch. Der Stich war potentiell lebensgefährlich. Wegen einer Ausweichbewegung des Opfers kam es nur zu einer geringfügigen Verletzung im Bauchbereich. Es gelang den beiden Männern, den Angeklagten zu überwältigen und ihm das Messer aus der Hand zu treten.Allerdings beanstandete der BGH den Schuldspruch:
„Der Schuldspruch hält gleichwohl rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht einen Rücktritt des Angeklagten vom zweifachen Tötungsversuch mit rechtlich nicht tragfähigen Überlegungen abgelehnt hat. Es hat lediglich ausgeführt, der Versuch sei fehlgeschlagen, ein Rücktritt deshalb nicht möglich. Dies reicht vorliegend nicht aus. Es ist angesichts der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte in strafbefreiender Weise von der weiteren Ausführung der Tötungsdelikte Abstand genommen hatte, ehe er niedergerungen und entwaffnet wurde.“
„Auf die Beweggründe des Angeklagten kommt es jedoch entscheidend an. Nur wenn er nach seiner Vorstellung damit den Angriff auf die Männer in dem Bestreben fortgesetzt hätte, diesen weitere lebensgefährdende Stiche zuzufügen, wäre die Annahme aufgrund der geleisteten Gegenwehr fehlgeschlagener Tötungsversuche möglich. Wäre hingegen der zweite Messerstich die letzte Ausführungshandlung der mit bedingtem Tötungsvorsatz vorgenommenen „Bestrafungsaktion“ gewesen und hätte der Angeklagte, als er mit dem Messer herumfuchtelte, keinen weiteren Stich mehr setzen, sondern die beiden Männer nur von sich fernhalten wollen, käme es für die Frage des Rücktritts darauf an, welche Vorstellungen von den Folgen seines bisherigen Tuns und von seinen weiteren Handlungsmöglichkeiten er zu diesem Zeitpunkt hatte. Ging er davon aus, dass er seinen beiden Kontrahenten durch die zwei Stiche keine tödlichen Verletzungen beigebracht hatte, ihm dies aber noch möglich wäre, so lag in dem Abstandnehmen von weiteren Stichen und dem Übergang zu einem gegebenenfalls lediglich abwehrenden Herumfuchteln mit dem Messer ein Rücktritt vom unbeendeten und nicht fehlgeschlagenen Versuch der Tötung des zweiten und – soweit dies nicht schon aufgrund des Abbruchs des Angriffs auf das erste Opfer der Fall war (siehe oben a) – jedenfalls nunmehr auch ein Rücktritt vom unbeendeten ersten Tötungsversuch, wenn der Angeklagte – etwa aufgrund der weiteren Verteidigungsfähigkeit des ersten Opfers – zumindest jetzt zu der Einschätzung gelangt sein sollte, diesem doch keine tödlichen Verletzungen beigebracht zu haben (sog. korrigierter Rücktrittshorizont; s. Fischer, aaO Rn. 15a ff. mwN).“
Der BGH führte in der Begründung aus, dass das Landgericht sich nicht eindeutig zu den „Vorstellungen“ des Angeklagten äußert. Es wird nicht darauf eingegangenen, ob der Angeklagte nach dem zweiten Angriff weiter machen wollte. Somit kann nicht geprüft werden, ob er bereits zu diesem Zeitpunkt von dem – unbeendeten – Tötungsversuch gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB freiwillig zurückgetreten ist, bevor er durch die zwei Männer entwaffnet wurde und daher objektiv zu weiteren Angriffen nicht mehr in der Lage war.
Auf dieser Grundlage hat der BGH das Urteil aufgehoben. Der neue Tatrichter hat sich erneut mit der subjektiven Seite, also mit der Vorstellung des Täters, zu befassen.
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Das Landgericht Rostock hatte den Angeklagten unter Einbeziehung eines Urteils des Amtsgerichts Schwerin wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung und wegen versuchter Nötigung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Dabei wurde die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt aus dem amtsgerichtlichen Urteil aufrechterhalten.
Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Revision eingelegt, welche im Rechtsfolgenausspruch erfolgreich war.
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5. Strafsenat des BGH, Az. 5 StR 311/09
Das Landgericht Potsdamm hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in insgesamt zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit der Herstellung kinderpornographischer Schriften zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Außerdem ordnete das Landgericht seine Unterbringung in der Entziehungsanstalt und in der Sicherungsverwahrung nach §66 Abs. 3 S. 1 StGB an.
Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH) und kann hinsichtlich der vom Gericht angeordneten Maßregeln einen Teilerfolg erzielen. Denn in seiner Rüge beanstandet der Angeklagte, dass „auf die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Form (§ 265 Abs. 1 und 2 StPO) hingewiesen wurde.“
In der Anklageschrift wird die Möglichkeit der Sicherungsverwahrung nicht erwähnt, ebenso wenig ist dies in dem Eröffnungsbeschluss nachgeholt. Selbst während der Hauptverhandlung wurde kein förmlicher Hinweis auf diese Maßregelung erteilt.
So hat die Strafkammer lediglich durch einen gesonderten Beschluss einen Sachverständigen ergänzend beauftragt, auch bezüglich der Sicherungsverwahrung Stellung zu nehmen. Dies genügt jedoch nicht der Hinweispflicht gemäß § 265 Abs.1, 2 StPO.
Hierzu führt der 5. Strafsenat aus:
“Allerdings kann auch in der gerichtlichen Anordnung, ein Gutachten zur Frage der Unterbringung anzuordnen, ein solcher Hinweis liegen (BGH NStZ 2009, 468 [Anordnung im Eröffnungsbeschluss]; NStZ 1992, 249 [zu § 63 StGB]). Dafür muss der die Beweisanordnung enthaltende Beschluss dem Angeklagten aber eindeutig erkennbar machen, auf welche Maßregel das Gericht zu erkennen gedenkt (BGHSt 22, 29, 30; BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ 2009, 468). Gerade vor dem Hintergrund der bei der Anordnung der Sicherungsverwahrung aus rechtsstaatlichen Gründen zu wahrenden Formenstrenge (BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; BGH NStZ-RR 2004, 297) genügt die allgemein gehaltene ergänzende Beauftragung des Sachverständigen diesen Anforderungen nicht. Angesichts der sich deutlich unterscheidenden einzelnen Anordnungstatbestände des § 66 StGB lässt sich einem derart unspezifizierten Hinweis die Variante nicht entnehmen, die für das Gericht in Betracht kam (vgl. BGH NJW 2004, 1187 insoweit in BGHSt 49, 25 nicht abgedruckt; BGHR StPO § 265 Abs. 2 Hinweispflicht 6; siehe auch BGH NStZ 1998, 529, 530). Somit fehlt die verbindliche Wirkung einer den rechtlichen Rahmen des Hauptverfahrens bestimmenden gerichtlichen Prozesshandlung.“
Gleiches gilt für einen weiteren Beschluss der Strafkammer, mit dem der Umfang eines weiteren Gutachtens von einem anderen Sachverständigen festgelegt wurde. In Gutachten ist von den Maßregelungen nach §20, 21 StGB und nach §63, 64 und 66 StGB die Rede, was insgesamt auf keine eindeutige Maßregel des Gerichts schließen lässt. Doch auch weitere rechtliche Hinweise und Vorgänge während der Hauptverhandlung ließen nicht die konkrete und vom Gericht beabsichtigte Maßregelung erkennen.
Auszug aus dem Wortlaut der Entscheidung:
“Insbesondere waren die Ausführungen des Sachverständigen zu den materiellen Voraussetzungen der Maßregel nicht geeignet, dem Angeklagten eindeutig vor Augen zu führen, dass das Gericht auf eine solche Maßregel zu erkennen gedenkt (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 271; 2004, 297; StV 2008, 344; BGH, Beschluss vom 28. April 2009 – 4 StR 544/08). Gleiches gilt für den – zudem hinsichtlich des Maßregelausspruchs nicht eindeutig protokollierten – Schlussantrag des Staatsanwalts (vgl. BGH StV 1988, 329; NStZ 1998, 529, 530; NStZ-RR 2008, 316). Dass der Verteidiger des Angeklagten selbst in seinem Schlussvortrag zu den Anordnungsvoraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB Stellung genommen hat (vgl. BGH NStZ-RR 2008, 316; BGH, Beschluss vom 26. Mai 1998 – 5 StR 196/98), lässt sich weder dem Protokoll noch der unwidersprochen gebliebenen dienstlichen Stellungnahme der Vorsitzenden zur Revisionsbegründung entnehmen.“
Auch den Ausführungen des Generalbundesanwalts schließt sich der Senat nicht an. Dieser möchte den Verfahrensfehler ausschließen, da der Angeklagte zu einer Aufnahme in eine therapeutische Wohngruppe im Strafvollzug „aufgrund der zu erwartenden Sicherungsverwahrung als Zweckverhalten“ bereit war. Auch hier fehlt es nach Ansicht des Senats an hinreichendem Hinweis auf die Maßregelung.
Demnach ist die Unterbringung in die Sicherungsverwahrung und somit der gesamten Maßregelausspruch aufzuheben und darüber von einem neuen Tatrichter zu entscheiden. Hier wird auch zu erörtern sein, ob die Voraussetzungen des § 63 StGB vorliegen.
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3. Strafsenat des BGH, Az. 3 StR 502/09
Der Angeklagte T war vom Landgericht Krefeld wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in insgesamt 13 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 8 Monaten verurteilt. Der Angeklagte Ö. war „wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen schweren Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit schwerem Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung“ insgesamt zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren und 8 Monaten vom Landgericht verurteilt. Für Letzteren hat das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.
Beide wenden sich mit ihrer jeweiligen Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH) gegen das Urteil. Die Rechtsmittel haben aus den folgenden Erwägungen des. 3. Strafsenats einen Teilerfolg.
Revision des Angeklagten T.
Zwar halten Schuld- und Strafausspruch des Urteils einer rechtlichen Nachprüfung stand, jedoch nicht insoweit, als dass das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB ablehnte. Auch die Begründung, eine Unterbringung sei zum jetzigen Zeitpunkt wenig erfolgversprechend, reicht für die Ablehnung der Maßregelanordnung nicht aus.
Hierzu führt der Strafsenat aus:
“Fehlender Therapiewille allein hindert die Unterbringung nach § 64 StGB grundsätzlich nicht. Zwar kann dieser Umstand ein gegen die Erfolgsaussicht der Entwöhnungsbehandlung sprechendes Indiz sein. Ob der Mangel an Therapiebereitschaft den Schluss auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Maßregel rechtfertigt, lässt sich aber nur aufgrund einer – vom Landgericht hier nicht vorgenommenen – Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen maßgeblichen Umstände beurteilen (BGH NJW 2000, 3015, 3016; Beschl. vom 24. März 2005 – 3 StR 71/05). Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hängt nicht vom Therapiewillen des Betroffenen ab (BTDrucks. 16/1110 S. 13). Ziel einer Behandlung im Maßregelvollzug kann es vielmehr gerade sein, die Therapiebereitschaft beim Angeklagten erst zu wecken (BGH NStZ-RR 1997, 34 f.). Das Gericht hat daher gegebenenfalls zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Therapiebereitschaft für eine Erfolg versprechende Behandlung in der Maßregel geweckt werden kann (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 64 Rdn. 19 f. m. w. N.).“
Es ist daher erneut über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten T in einer Entziehungsanstalt zu verhandeln und hierfür ein Sachverständiger hinzuzuziehen.
So sind des Weiteren keine Anhaltspunkte nach Ansicht des Senats ersichtlich, die ihn als nicht gefährlich im Sinne dieser Vorschrift einstufen oder gegen eine Heilung sprechen. Auch seine Therapieunwilligkeit indiziert dies nicht.
Es ist allerdings auszuschließen, dass bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt eine niedrigere Einzelstrafe oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt worden wäre vom Tatrichter.
„Der neue Tatrichter wird im Falle der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB über die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel zu befinden haben (vgl. BGH NStZ 2008, 28; NStZ-RR 2008, 74). Bei Vorwegvollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe wird es für dessen Berechnung notwendig sein, die für den Angeklagten voraussichtlich erforderliche Therapiedauer zu bestimmen.“
Revision des Angeklagten Ö.
Hinsichtlich der Revision des Angeklagten Ö stellt der Strafsenat des BGH fest, dass keine Rechtsfehler im Schuldspruch und im Maßregelausspruch zum Nachteil des Beschwerdeführers zu erkennen sind.
Einzig drei der Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben, da das Landgericht in diesen drei Fällen nicht rechtsfehlerhaft erörtert hat, „ob die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen und deshalb in diesen drei Fällen die angewendeten Strafrahmen zu mildern sind, obwohl die festgestellten Umstände dazu drängten“.
Weiter heißt es in dem Wortlaut des Senats:
„Danach hat der Angeklagte in den Fällen B. VI. 14. bis 16. der Urteilsgründe gemeinschaftlich mit seinem Bruder K. Ö. jeweils mit Betäubungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge Handel getrieben. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung festgestellt, dass sich der Angeklagte „im Hinblick auf sämtliche von ihm begangene BtM-Delikte umfassend geständig eingelassen und sämtliche Fragen der Kammer freimütig beantwortet“ und „dabei auch seinen Bruder K. Ö. bereits umfassend belastet“ hat (UA S. 130) sowie, dass „die geständige Einlassung des A. Ö., mit der er zugleich auch seinen Bruder überführt hat, von besonderer Freimütigkeit getragen“ gewesen ist (UA S. 154). Deshalb liegt es nahe, dass der Angeklagte dazu beigetragen hat, die Taten über seinen Tatbeitrag hinaus aufzuklären. Die getroffenen Feststellungen hätten daher für das Landgericht Anlass sein müssen, die Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG zu erörtern (vgl. BGH NStZ 2009, 394, 395). Dies lässt das Urteil vermissen.“
Hier ist es nach Ansicht des Senats nicht auszuschließen, dass die rechtsfehlerfreie Prüfung des § 31 Nr. 1 BtMG i. V. m. § 49 Abs. 2 StGB und dessen Anwendung in den drei betroffenen Einzelfällen zu einer milderen Einzelstrafe geführt hätte. Aus diesem Grund ist der Strafausspruch zu ändern, was die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe bedeutet. Hierüber wird der neue Tatrichter neu zu verhandeln haben.
Abschließend weist der Senat auf eine Änderung des § 31 BtMG hin:
„Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die am 1. September 2009 durch das 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2288 ff.) in Kraft getretene Änderung des § 31 BtMG gemäß Art. 316 d des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen wurde (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 25).“
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht -
Strafverteidiger Dr. jur. Sascha Böttner