Marihuana
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Auch bei denjenigen Drogenmengen, die offensichtlich nicht für den Eigenbedarf bestimmt sind, bedarf es besonderen Feststellungen zur Eigennützigkeit
Erneut musste sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit der Eigennützigkeit beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beschäftigen. Die Strafverteidigung des Angeklagten hatte mittels Revision eine Verurteilung des Landgerichts Aachen angegriffen. Das ursprüngliche Urteil stellt lediglich fest, dass der Angeklagte in einem Fall 2 kg hochwertiges Marihuana für 11.000 oder 12.000 Euro erwarb. In einem zweiten Fall übergab er ebenfalls 2 kg Marihuana an Unbekannte und in einem dritten Fall verkauft er 8kg Amphetamin zu einem Kilopreis von 280 Euro und erwarb 5kg für einen deutlich höheren Preis von 350 Euro zurück. Weitere Angaben, vor allem bezüglich einer möglichen Gewinnmarge, machte das Urteil nicht.
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Kauft jemand für sich und einen Dritten Drogen, so kommt es bei der nicht geringen Menge iSd § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf die für einen selbst bestimmte Menge an.
Das Landgericht Siegen stellte fest, dass der Angeklagte für einen Bekannten zwei Kilogramm Marihuana in den Niederlanden abholte und nach Deutschland brachte. Dadurch hat er seine Geldschulden in Höhe von 1000 Euro beglichen. Als er seinem Auftraggeber die Drogen überreichte, erwarb er selbst ein Kilo auf Kommission und verkaufte dies, mit einem Aufschlag von zwei Euro pro Gramm, an eigene Abnehmer weiter.
Bei einer zweiten Fahrt in die Niederlande erwarb der Angeklagte für sich und seinem Bekannten Amphetamin. Mit den rund 7 Kg Amphetaminzubereitung überquerte er die Grenze und wurde dabei festgenommen.
Die erste Tat wertete das Landgericht als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, die zweite Tat als unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Gegen die Verurteilung wehrt sich die Strafverteidigung mit der Revision.Im ersten Fall kritisiert der Bundesgerichtshof (BGH), dass das Landgericht einen minder schweren Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, da er nicht aus einer Abhängigkeit heraus Handel trieb:
„Dabei beschränkt sich das Landgericht nicht mehr auf die von ihm festgestellten Tatsachen, sondern misst die Tatmotivation des Angeklagten an einem hypothetischen Sachverhalt, der zu dem zu beurteilenden keinen Bezug hat. Dies ist rechtsfehlerhaft.“
Ebenfalls hat das Landgericht eine mögliche Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG übersehen. Da der Angeklagte selbst ein Kilogramm Marihuana erwarb und weiterverkaufte, erfüllt dies möglicherweise auch das täterschaftliche Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge.
Auch bezüglich der zweiten Tat hat der BGH seine Bedenken. Das Amphetamin nahm er teilweise für sich selbst, aber teilweise auch für seinen Bekannten entgegen. Eine Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge kommt aber nur dann in Betracht, wenn die für ihn selbst bestimmte Menge den Grenzwert zur nicht geringen Menge überschreitet. Da das Urteil jedoch nicht feststellte, welche Menge für den Angeklagten vorgesehen war, ist die Verurteilung rechtsfehlerhaft.
Daher wird das Urteil aufgehoben. Die Revision hat somit Erfolg und die Sache wir zu neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.
BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2012, Az.: 4 StR 392/12
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Ein Zusammentreffen lediglich durchschnittlicher und für sich betrachtet einfacher Milderungsgründe kann zu besonderen Umständen führen.
Der Angeklagte wurde vom Amtsgericht wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und Führens eines Kraftfahrzeugs unter der Wirkung eines berauschenden Mittels zu einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten sowie zu einer Geldbuße von 500 Euro und einem Monat Fahrverbot verurteilt. Als die Berufung vom Landgericht verworfen wurde, wehrte sich die Strafverteidigung im Rahmen der Revision gegen die Entscheidung.
Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte wurde mit seinem Auto von der Polizei angehalten. Dabei fanden die Beamten Amphetamin in der Mittelkonsole des Fahrzeuges. Nach der Ankündigung, dass man nun den Kofferraum durchsuchen würde, gab der Angeklagte freiwillig noch knapp 200 Gramm Marihuana heraus. Bei einer späteren Blutprobe wurde ebenfalls festgestellt, dass der Angeklagte zum Fahrzeitpunkt unter der Wirkung berauschender Mittel stand.
Das Landgericht billigte dem Angeklagten eine günstige Sozialprognose im Sinne von § 56 Abs. 1 StGB zu, verneinte jedoch die besonderen Umstände, die für eine Strafaussetzung zur Bewährung bei einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr gemäß § 56 Abs. 2 StGB notwendig seien. Vor allem das Geständnis und die Herausgabe der weiteren Drogen räumte das Landgericht nur einem geringen Stellenwert zu. Nach Ansicht des Landgerichts blieb dem Angeklagten gar nichts anderes mehr übrig, da die Polizei kurz vor der Durchsuchung des Fahrzeuges stand. Ebenfalls sah es das Landgericht nicht für ausreichend an, dass der Angeklagte bereits einen ersten Kontakt mit der Suchtberatung aufnahm und es sich lediglich um „weiche“ Drogen handelte.
Das Oberlandesgericht Bamberg (OLG Bamberg) hat erhebliche Bedenken bezüglich dieser Feststellungen. Das Revisionsgericht stellt fest, dass das Landgericht von einem zu engen Prüfungsmaßstab ausgegangen sein könnte. Denn treffen mehrere durchschnittliche Milderungsgründe aufeinander, können schon diese besondere Umstände begründen.
„Denn die gewählten Formulierungen zum Fehlen bestimmter, jeweils für sich als ‚ausreichend‘ anzusehender Milderungsgründe (hier: Tatgeständnis, Besitz lediglich sog. ‚weicher’ Drogen und Kontakte zur Suchtberatung) lassen – wovon auch die Revision im Ansatz zutreffend ausgeht – besorgen, dass das Landgericht verkannt haben könnte, dass schon ein Zusammentreffen lediglich durchschnittlicher und für sich betrachtet einfacher Milderungsgründe die Bedeutung besonderer Umstände im Sinne dieser Vorschrift erlangen kann.“
Insoweit hatte die Revision der Strafverteidigung somit Erfolg. Die Sache wird zu neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
OLG Bamberg, Beschluss vom 21. März 2012, Az.: 3 Ss 34/12
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Profitiert ein Hauptbelastungszeuge durch die Aussage in seinem eigenen Verfahren, muss das Gericht genau hinschauen
Wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen wurde der Angeklagte vom Landgericht Bautzen verurteilt. Der Mann gestand, dass er geringe Menge Marihuana zum Eigenbedarf erworben hatte. Die Verurteilung stützt sich jedoch auf Drogenkäufe im Umfang von 2,5 Kg Marihuana. Dabei ist der Lieferant der Drogen der Hauptbelastungszeuge, der bereits selbst verurteilt wurde und Strafmilderung nach § 31 BtMG erhielt. Zusätzlich erhielt der Belastungszeuge Zeugenschutz.
Die Strafverteidigung greift mit der Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) die Verurteilung an. Besonders auffällig ist, dass der Zeuge mehrfach seine Aussage korrigierte und mal den Angeklagten belastete und mal nicht. Insgesamt kritisiert der BGH, dass das Landgericht nicht hinreichend die Glaubwürdigkeit des Zeugen geprüft hätte, vor allem in Hinblick darauf, dass er durch die Aussage im eigenen Verfahren profitierte:
„Bereits die unkonstanten Angaben des Zeugen D. aus den früheren Vernehmungen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. November 2010 – 2 StR 497/10 und vom 17. Januar 2002 – 3 StR 417/01, StV 2011, 524 und 2002, 470, 471), die das Landgericht über Vorhalte eingeführt hat, hätten ebenso wie die dem Zeugen D. gewährte Strafmilderung Anlass für eine besonders sorgfältige Würdigung seiner Aussage geben müssen.“
Das Landgericht hat lediglich oberflächlich Bezug auf frühere Aussagen des Zeugen gemacht. Eine konkrete Auseinandersetzung mit den Änderungen im Aussageverhalten des Zeugens geschah nicht. Daher hat die Revision der Strafverteidigung Erfolg. Die Sache wird an das Landgericht zurückverwiesen.
BGH, Beschluss vom 26. September 2012, Az.: 5 StR 402/12
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BGH, Beschluss vom 27.09.2011, Az.: 3 StR 296/11
Das Landgericht Bückeburg hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel und des sichergestellten Fahrzeugs angeordnet.
Gegen diese Entscheidung legte der Angeklagte Revision ein. Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag auf Aufhebung des Strafausspruchs und der Einziehungsentscheidung wie folgt begründet:
„Die Strafzumessungserwägungen sind … lückenhaft. Zwar braucht der Tatrichter im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (BGH [Urteil vom 3. November 1981 – 1 StR 501/81,] NJW 1982, 393; ständige Rechtsprechung). Hier ist aber zu besorgen, dass das Landgericht zum einen den gewichtigen strafmildernden Umstand, dass das gesamte für den Absatz bestimmte Haschisch und Marihuana sichergestellt und aus dem Verkehr gezogen werden konnte, so dass es nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen konnte, unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [BGH, Beschluss vom 19. Januar 1990 – 2 StR 588/89,] BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 10). Zum anderen wäre, auch vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Situation des Angeklagten, der Wert des eingezogenen Personenkraftwagens festzustellen und bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der den Angeklagten treffenden Rechtsfolgen zu berücksichtigen gewesen (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 419 ff. m.w.N.). Der Senat wird nicht ausschließen können, dass der Tatrichter bei Beachtung dieser Strafmilderungsgründe die Strafe niedriger bemessen hätte.
Rechtliche Bedenken bestehen auch gegen die Anordnung der Einziehung des für die Kurierfahrt benutzten Pkw. Eine Einziehung gemäß § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter zum Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung Eigentümer der Sache ist (Fischer StGB 58. Aufl. § 74 Rdn. 12a). Hat der Angeklagten den Pkw vor der Entscheidung veräußert, so kommt nach § 74c Abs. 1 Einziehung des Wertersatzes in Betracht, die hier jedoch nicht angeordnet ist. Da das Landgericht hinsichtlich des Zeitpunkts der Eigentumsverhältnisse auf die Beschaffungsfahrt abgestellt hat (UA S. 9: der Angeklagte war Eigentümer des Pkw ‚zumindest zum Zeitpunkt der Beschaffungsfahrt‘), steht zu besorgen, dass es den für die Eigentumsverhältnisse maßgeblichen Zeitpunkt verkannt hat.“
Der Senat hat sich den Auffassungen des Generalbundesanwalts angeschlossen. Demnach hält zwar der Schuldspruch und die Entscheidung über die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand. Allerdings muss der Strafausspruch und die Einziehung des sichergestellten Fahrzeugs aufgehoben werden. Das Tatgericht müsse in der Urteilsbegründung nicht alle Strafzumessungserwägungen aufführen, allerdings sind besonders gewichtige Erwägungen zumindest anzusprechen. Nur so sei gewährleistet, dass dem Revisionsgericht eine vollständige Überprüfung möglich ist. Weiterhin habe das Tatgericht die Eigentumsverhältnisse über den Pkw nicht ausreichend geklärt. Es komme dabei insbesondere nicht auf das Eigentum zum Zeitpunkt der Nutzung, sondern zum Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung an. Daher hat der BGH das Urteil des Landgerichts Bückeburg im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des Pkw mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
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Ein 21-jähriger Student musste sich vor dem Paderborner Schöffengericht verantworten wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Ihm wurde vorgeworfen, in einer Kellerwohnung eine Marihuana-Plantage betrieben zu haben. Diese war mit professionellen Systemen für Düngung, Bewässerung, Belüftung und Beleuchtung versehen.
Die Drogenfahndung erhielt einen anonymen Hinweis auf die Plantage und finden sie in der Kellerwohnung. Durch andere Hausbewohner und Fingerabdrücken konnte der Student als Betreiber ausgemacht werden. Ebenfalls angeklagt war der Hauseigentümer.
Der vorbestrafte Student gestand die Tat und gab an, mit den 90 Pflanzen in den Drogenhandel einsteigen zu wollen. Ebenfalls sagte er aus, der Eigentümer habe von der Plantage gewusst.
Dieser allerdings leugnete die Tat und bestritt, etwas von der Plantage gewusst zu haben. Er soll dabei sogar Zeugen beeinflusst haben. Das Gericht schenkte der Aussage des Eigentümers keinen Glauben und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten. Zudem muss er vorbestrafte Mann eine 7500 Euro hohe Geldstrafe an die Staatskasse zahlen.
Der Student wurde zu einer Bewährungsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. Außerdem muss er eine Geldstrafe von insgesamt 800 Euro zahlen, 200 Sozialstunden ableisten und seinen Bewährungshelfer insbesondere über seinen Studienverlauf informieren.
( Quelle: Neue Westfälische online vom 15.11.2011 )
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4. Strafsenat des BGH, Az. 4 StR 102/09
Der Angeklagte hatte zusammen mit dem Mitangeklagten aufgrund eines gemeinsamen Tatplans im Zeitraum vom 1.12.2006 bis zum 20.11.2007 in mindestens 40 Fällen zum gewinnbringenden Weiterverkauf jeweils mindestens 1 kg Marihuana gekauft. Das Rauschgift wurde anschließend zu einem Mindestpreis von 4000 Euro pro kg Marihuana veräußert. Der Angeklagte wurde daraufhin wegen unerlaubten Handelstreiben nach dem BtMG in nicht geringer Menge in 40 Fällen zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren verurteilt.
Des Weiteren hat das Landgericht Rostock gegen ihn und den nicht revidierenden Mitangeklagten den Verfall des Wertersatzes in Höhe von 80.000 Euro angeordnet. Begründet wurde dies mit folgender Rechnung: Der Angeklagte und der Mitangeklagte hätten angesichts eines Mindestpreises von 4000 Euro pro kg Marihuana und unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlags von 500 Euro pro Kilogramm aus dem gemeinschaftlichen unerlaubten Handeltreiben mit 40 kg Marihuana einen Gesamtbetrag von 160.000 Euro „erlangt“, für das beide nun gesamtschuldnerisch haften würden. Allerdings ist das LG den Angeklagten bereits entgegen gekommen und hat aufgrund der unbilligen Härte gegenüber den jungen Tätern eine gesamtschuldnerische Haftungsbegrenzung auf 80.000 Euro eingeführt. Gegen das Urteil und der Höhe des Verfalls wendet sich der Angeklagte in seiner Revision.
Der BGH stellt dazu fest:
““Erlangt“ im Sinne von §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73 a Satz 1 StGB ist ein Vermögensvorteil nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer die faktische Verfügungsgewalt über den Gegenstand erworben hat (BGH NStZ 2003, 198, 199; Senatsbeschluss vom 1. März 2007 – 4 StR 544/06). Bei mehreren Tatbeteiligten am unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln kommt eine Zurechnung nach den Grundsätzen der Mittäterschaft gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Folge einer gesamtschuldnerischen Haftung nur in Betracht, wenn sich die Beteiligten darüber einig waren, dass dem jeweiligen Mittäter zumindest Mitverfügungsgewalt über die Rauschgifterlöse zukommen sollte und er diese auch tatsächlich hatte (BGH aaO; vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 121). Die bloße Annahme mittäterschaftlichen Handelns vermag die fehlenden Darlegungen des tatsächlichen Geschehens hierzu nicht zu ersetzen (BGH, Urteil vom 26. März 2009 – 3 StR 579/08).“
Das LG hatte die Höhe des durch die Geschäfte und das Handeltreiben mit dem Marihuana entstandenen Erlöses unter Berücksichtigung eines Sicherheitsabschlages durch Schätzung gemäß § 73b StGB festgestellt. Für die tatsächliche jeweilige Verfügungsgewalt der Tatbeteiligten über die Erlöse aus den Geschäften und der Mitverfügungsgewalt des Angeklagten an diesen Erlösen waren jedoch weder durch die Ermittlungen der Polizei noch durch Zeugenaussagen und Vernehmungen konkrete Anhaltspunkte ersichtlich.
Daraus lassen sich zwar Feststellungen über das mittäterschaftliche Zusammenwirken des Angeklagten und Mitangeklagten gewinnen und auch als Beweismittel rechtfertigen, jedoch nicht hinsichtlich der vom LG angenommen Gesamtschuldnerischen Haftung aufgrund der Mitverfügungsgewalt. Insbesondere ergibt sich daraus nicht von selbst die vom LG ausgeführte Stellung des Angeklagten als „Großdealer“, zumal der Mitangeklagte ebenfalls einzelne Beschaffungsfahrten auch alleine durchgeführt und selbstständig größere Mengen Rauschgift erworben hat, um es später gewinnbringend zu veräußern.
Nach Ansicht des BGH ist daher insgesamt gemäß § 357 Satz 1 StPO „die Aufhebung der Verfallsanordnung auch auf den früheren Mitangeklagten D. zu erstrecken (vgl. BGHR StGB § 73 Gewinn 2).“
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht -
Strafverteidiger Dr. jur. Sascha Böttner