Speicherung

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  Kanzlei: Rechtsanwalt und Strafverteidiger Dr. Böttner

  Besitz kinderpornographischer Schriften bei automatischer Speicherung im Internet-Cache

  2. Strafsenat des HansOLG Hamburg, Az.: 2-27/09

  Das AG Hamburg-Harburg hat den wegen Verbreitung, Besitz und Erwerb pornographischer Schriften Angeklagten freigesprochen. Dabei hat das festgestellt, dass sich der Angeklagte an 16 verschiedenen Tagen auf dem Bildschirm seines Computers online mindestens 18 Bilddateien und eine Videodatei mir kinderpornographischem Inhalt angesehen hat. Die Dateien zeigten Abbildungen von Kindern im Alter zwischen 3 und 11 Jahren, die an sexuellen Tätigkeiten beteiligt waren (Vaginal-, Oral-, Anal- und Handverkehr mit und an Erwachsenen; an eigenen Geschlechtsorganen oder denen von Erwachsenen manipulieren; vor Erwachsene sexuelle Tätigkeiten ausüben). Der Angeklagte hatte im Internet gezielt nach dem einschlägigen Material gesucht und E-Mails mit Links auf Seiten mit kinderpornographischem Inhalt oder Lockangebote empfangen. Der Angeklagte vergrößerte die kleinen „Vorschaubilder“ (Thumbnails) durch deren Anklicken. Die fraglichen Dateien wurden automatisch im Cache-Verzeichnis auf der Festplatte des Computers des Angeklagten abgelegt und waren dadurch für den Angeklagten jederzeit abrufbar. Dies war dem Angeklagten nicht bewusst. Zudem nahm der  Angeklagte keine gesonderte manuelle Speicherung der Dateien vor und hatte eine solche zu keinem Zeitpunkt beabsichtigt.
  Diese Feststellungen stütze das AG auf ein als glaubhaft gewertetes Geständnis des Angeklagten. Nach Ansicht des AG sei es nicht erbringbar gewesen, dem Angeklagten einen Vorsatz für die Speicherung der Datei oder das Wissen um die Funktion des Internet-Cache nachzuweisen.
  Nach der Wertung des AG werde durch das Surfen und Internet und dem gezielten Betrachten von Seiten mit kinderpornographischem Inhalt kein Besitz im Sinne des § 184b IV StGB begründet. Es fehle das tatsächliche Herrschaftsverhältnis von nicht nur unerheblicher Dauer. Da der Angeklagte keinen über das bloße Ansehen hinausgehenden Willen gehabt habe, fehle es an dem Unternehmen einer Besitzerlangung. Zwar habe er durch das automatische Abspeichern im Internet-Cache Besitz an den Bildern erlangt, jedoch fehle es an dem entsprechenden Besitzwillen.
  Die Staatsanwaltschaft legte gegen dieses Urteil Revision ein.

  Der 2. Strafsenat erachtet die Revision der Staatsanwaltschaft als erfolgreich. Der Freispruch beruhe auf einer fehlerhaften Beweiswürdigung hinsichtlich der Frage, ob der Angeklagte eine Videodatei gezielt gespeichert hat sowie der subjektiven Tatseite bezüglich Funktion und Existenz des Internet-Cache. Ferner sei die Subsumtion des Aufrufens und Betrachtens unter § 184b IV 1 StGB fehlerhaft.

  Aus dem Wortlaut des Urteils:

  „Die Beweiswürdigung des Tatrichters unterliegt einer nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Prüfung. Sie ist rechtsfehlerhaft insbes. dann, wenn sie in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist, gegen Denk- oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche tatrichterliche Gewissheit stellt. Eine Beweiswürdigung ist lückenhaft, wenn nicht alle aus den Urteilsgründen ersichtlichen Umstände, die Schlüsse zu Gunsten oder zu Lasten des Angeklagten zulassen, gewürdigt sind. Das ist insbesondere gegeben, wenn eine naheliegende Erklärungsmöglichkeit für einen gegenteiligen Schluss außer Acht gelassen worden ist.

  Das AG geht, rechtlich zutreffend, davon aus, dass ein vom Täter gezielt vorgenommenes Abspeichern einer Bild- oder Videodatei dem Tatbestandsmerkmal des Unternehmens, sich den Besitz an der Datei zu verschaffen, nach § 184b IV 1 StPO unterfällt.
  Das AG geht hingen rechtlich unzutreffend davon aus, die automatische Abspeicherung und Aufrufbarkeit der Dateien im Internet-Cache begründe objektiv Besitz i.S.d. § 184b IV StGB; es sieht jedoch den Nachweis eines diesbezüglichen Besitzbegründungswillens für nicht geführt.

  Nach § 184b IV StGB wird bestraft, wer es unternimmt, sich den Besitz von kinderpornographischen Schriften zu verschaffen, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben oder wer solche Schriften besitzt.
  Zutreffend hat das AG die 18 Bilddateien und eine Videodatei als kinderpornographische Schriften i.S.v. § 184b IV i.V.m. § 11 III StGB bewertet.
  Mit dem festgestellten Aufrufen der Dateien aus dem Internet, dem damit verbundenen Herunterladen in den Arbeitsspeicher zum Betrachten der Bilder sowie dem, zumal regelmäßig unter gezielter Vergrößerung erfolgen, Betrachten der Bilder auf dem Bildschirm hat der Angeklagte es i.S.d. § 184b IV 1 StGB unternommen, sich Besitz an den Dateien zu verschaffen.
  Damit hat der Angeklagte entgegen der Auffassung des AG schon auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen den Straftatbestand nach § 184b IV StGB objektiv sind subjektiv erfüllt.“

  Der Senat verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück.

  
  

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  Die derzeitige Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung ist verfassungswidrig

  Bundesverfassungsgericht (BVerfG), 1. Senat, Urteil vom 2. März 2010
  Az. 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08

  In einem der spektakulärsten Urteile der vergangenen Jahre hatte sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) erneut mit der so genannten „Vorratsdatenspeicherung“ zu befassen. Diese beruht auf die EU Richtlinie 2006/24/EG und trägt das Ziel der Speicherung von Verkehrsdaten von Telefondiensten und Internetdiensten wie auch E-Mails vorsorglich für mindestens 6 Monate, um so der Verfolgung von (schweren) Straftaten und der Gefahrenabwehr zu dienen.

  Den drei (von fast 35.000 Beschwerdeführern) ausgewählten Musterfällen nahm sich das Bundesverfassungsgericht an. Die Beschwerdeführer sehen nach ihrer Ansicht durch die Vorratsdatenspeicherung vor allem das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) sowie ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. So sei es unverhältnismäßig, sämtliche Daten dergestalt zu speichern, dass sich dadurch auch Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellen lassen.

  Der Erste Senat des BVerfG hatte sodann am 2. März 2010 sein Urteil bekannt gegeben und entschieden, dass die derzeitigen Regelungen des TKG und der StPO im Hinblick auf die Vorratsdatenspeicherung mit Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar seien.

  So ist die Vorratsdatenspeicherung zwar grundsätzlich möglich und nicht schlechthin verfassungswidrig, jedoch in der derzeitigen Konstellation und insbesondere in der dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung nicht verfassungsmäßig. Auch wird durch die angegriffenen Regelungen keine hinreichende Datensicherheit und Datenbegrenzung gewährleistet. Laut Bundesverfassungsgericht „genügen sie nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Transparenz und Rechtschutzforderungen“.

  Weiter hat das BVerfG angedeutet, dass es sich bei der Vorratsdatenspeicherung um einen besonders schweren Eingriff handelt mit einer „Streubreite, wie sie die Rechtsordnung bisher nicht kennt“. Aus den Daten lassen sich „bis in die Intimsphäre hineinreichende inhaltliche Rückschlüsse ziehen“, die für sich genommen das aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG entwickelte Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzten. Schließlich hat jeder Bürger grundsätzlich das Recht, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu bestimmen.

  Allerdings ist eine Speicherung der Verkehrsdaten unter bestimmten Maßgaben mit Art. 10 Abs. 1 GG vereinbar, wie das BVerfG im Weiteren ausführt. Hierzu müssen allerdings erst bestimmte Grundlagen und Vorgaben geschaffen werden. Angedeutet wird diesbezüglich unter anderem die Speicherung der Verkehrsdaten durch Dritte (wie private Diensteanbieter), um auch der Staatsferne Rechnung zu tragen. Auch dürfen die vielen Informationen nicht zusammengeführt und bei der Speicherung als „Ganzes“ gesammelt werden. Letztlich müsse so eine bessere Sicherheit für die Aufbewahrung der Daten gewährleistet werden.

  Im Rahmen der Strafprozessordnung ist es notwendig, den Abruf der Daten unter einen grundsätzlichen Richtervorbehalt zu stellen, um so auch nachträglich im gerichtlichen Verfahren die Anordnung überprüfen zu lassen. Wichtig sei auch hier nach Auffassung des BVerfG das Gebot der Transparenz: Der Betroffene müsse darüber informiert werden, wenn und wann seine Daten verwendet und abgerufen werden. Zur Not auch im Rahmen einer nachträglichen Kenntnisnahme. Bezüglich der Anwendung der Vorratsdatenspeicherung zur Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr darf auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht außer Acht gelassen werden.

  Nach der derzeitigen Ausgestaltung ist das Abrufen der gespeicherten Daten zur Strafverfolgung „praktisch im Bezug auf alle Straftatbestände nutzbar“ und wodruch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorliegt.

  Auszug aus der Pressemitteilung des BVerfG vom 2. März 2010:

  „Mit den aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entwickelten Maßstäben unvereinbar sind auch die Regelungen zur Verwendung der Daten für die Strafverfolgung. § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO stellt nicht sicher, dass allgemein und auch im Einzelfall nur schwerwiegende Straftaten Anlass für eine Erhebung der entsprechenden Daten sein dürfen, sondern lässt unabhängig von einem abschließenden Katalog generell Straftaten von erheblicher Bedeutung genügen. Erst recht bleibt § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 StPO hinter den verfassungsrechtlichen Maßgaben zurück, indem er unabhängig von deren Schwere jede mittels Telekommunikation begangene Straftat nach Maßgabe einer allgemeinen Abwägung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als möglichen Auslöser einer Datenabfrage ausreichen lässt. Mit dieser Regelung werden die nach § 113a TKG gespeicherten Daten praktisch in Bezug auf alle Straftatbestände nutzbar. Ihre Verwendung verliert damit angesichts der fortschreitenden Bedeutung der Telekommunikation im Lebensalltag ihren Ausnahmecharakter. Der Gesetzgeber beschränkt sich hier nicht mehr auf die Verwendung der Daten für die Verfolgung schwerer Straftaten, sondern geht hierüber und damit auch über die europarechtlich vorgegebene Zielsetzung der Datenspeicherung weit hinaus“.

  Für die Strafverfolgung bedeutet es, dass die Verwendung der Daten der Vorratsdatenspeicherung nur dann zulässig ist, wenn im Einzelfall der Verdacht einer schwerwiegenden Straftat besteht. Hierfür sind enge Grenzen zu ziehen und hat der Gesetzgeber einen Strafkatalog zu schaffen. Im Hinblick auf die Gefahrenabwehr bedeutet dieses, dass eine hinreichend belegte, konkrete Gefahr für ein hohes Rechtsgut wie „Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes zur Abwehr einer gemeinen Gefahr“ vorliegen muss.

  Auszug aus der Pressemitteilung:

  „Für die Strafverfolgung folgt hieraus, dass ein Abruf der Daten zumindest den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Straftat voraussetzt. Welche Straftatbestände hiervon umfasst sein sollen, hat der Gesetzgeber abschließend mit der Verpflichtung zur Datenspeicherung festzulegen.

  Für die Gefahrenabwehr ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass ein Abruf der vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur bei Vorliegen einer durch bestimmte Tatsachen hinreichend belegten, konkreten Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr zugelassen werden darf. Diese Anforderungen gelten, da es auch insoweit um eine Form der Gefahrenprävention geht, gleichermaßen für die Verwendung der Daten durch die Nachrichtendienste. Eine Verwendung der Daten von Seiten der Nachrichtendienste dürfte damit freilich in vielen Fällen ausscheiden. Dies liegt jedoch in der Art ihrer Aufgaben als Vorfeldaufklärung und begründet keinen verfassungsrechtlich hinnehmbaren Anlass, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art abzumildern.“

  Letztlich resultiert aus dem Urteil und der zukünftigen Neugestaltung der Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung ein Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bezüglich der strafprozessualen Regelungen:

  „Innerhalb des ihm dabei zustehenden Gestaltungsspielraums darf der Gesetzgeber solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten oder Rechtsgüterkatalogen für die Verfolgung von Straftaten, für die Gefahrenabwehr und die Aufgabenwahrnehmung der Nachrichtendienste auf der Grundlage der allgemeinen fachrechtlichen Eingriffsermächtigungen zulassen. Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen darf. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte nicht vorgesehen werden; die Betreffenden müssen von der Einholung einer solchen Auskunft aber benachrichtigt werden. Auch können solche Auskünfte nicht allgemein und uneingeschränkt zur Verfolgung oder Verhinderung jedweder Ordnungswidrigkeiten zugelassen werden. Die Aufhebung der Anonymität im Internet bedarf zumindest einer Rechtsgutbeeinträchtigung, der von der Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird. Dies schließt entsprechende Auskünfte zur Verfolgung oder Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten nicht vollständig aus. Es muss sich insoweit aber um auch im Einzelfall besonders gewichtige Ordnungswidrigkeiten handeln, die der Gesetzgeber ausdrücklich benennen muss.“

  Insgesamt und trotz der scharfen Kritik an der konkreten Ausgestaltung der Regelung der Vorratsdatenspeicherung scheint diese aber in Zukunft durch eine Überarbeitung der gesetzlichen Regelungen unter Berücksichtigung der Erwägungen des BVerfG denkbar und wohl auch realistisch. Doch bis es so weit ist, wird der Gesetzgeber das Urteil und zusätzliche Erläuterungen abzuwarten und in den Prozess der gesetzlichen Neugestaltung einzubringen haben. Außerdem hat die EU bereits angekündigt, die entscheidende Richtlinie als Vorgabe der nationalen Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung erneut zu überprüfen und gegebenenfalls und unabhängig von nationalen Umsetzungsspielräumen nachzubessern.

  Somit sind viele weitere Szenarien denkbar. Eines steht jedoch bereits jetzt fest: Die Vorratsdatenspeicherung wird es wohl auch in naher Zukunft geben und den Zielen der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr dienen.