Treuepflicht
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Die strafrechtliche Untreue (§ 266 StGB) unterteilt sich in zwei Tatbestandsalternativen. Die erste Variante ist der Missbrauchstatbestand und dann einschlägig, wenn die Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen missbraucht wird. Hier geht es vor allem um die Fälle, in denen das rechtliche Können umfangreicher ist als das rechtliche Dürfen.
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2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, Az.: 2 StR – 111/09
Das Landgericht hat den Angeklagte F. wegen Beihilfe zur Untreue in 14 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und angeordnet, dass hiervon neun Monate wegen überlanger Verfahrensdauer als vollstreckt gelten. Den Angeklagten M. hat es wegen Beihilfe zur Untreue in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt, wovon wegen überlanger Verfahrensdauer acht Monate als vollstreckt gelten.
Dagegen legte beide Angeklagten Revision ein. Diese wurde vom 2. Strafsenat als unbegründet verworfen.Der 2. Strafsenat erachtete die Feststellungen des Landgerichts als zutreffend und die Verurteilung der Angeklagten tragend.
„Das Landgericht hat das Handeln die Angeklagten jeweils als Beihilfe zur Untreue des Haupttäters T. zum Nachteil der T. GmbH bzw. der T. AG bewertet. Dieser habe seine gegenüber der Treugeberin bestehende Vermögensbetreuungspflicht verletzt, indem er die einzelnen Zahlungen zur Einrichtung und Auffüllung der schwarzen Kasse bei der S. AG in der Schweiz ohne Einverständnis der Mitgesellschafterin RWE bewirkt habe, um die transferierten Gelder eigenmächtig und unkontrolliert nach seinem persönlichen Gutdünken unter Ausschluss der gesellschaftsrechtlichen Kontrollmechanismen verwenden zu können. Hierdurch habe er dem Unternehmen beträchtliche Vermögenswerte entzogen und sie so in die konkrete Gefahr eines endgültigen Verlustes gebracht.
Diese Gefahr habe sich zum einen aus den vielfachen unkontrollierten Zugriffmöglichkeiten dritter Personen ergeben, zum anderen aus dem Umstand, dass ein etwaiger Verlust wegen der fehlenden bzw. absichtlich unzutreffenden Dokumentation der Zahlungsabflüsse und wegen etwaiger steuerstrafrechtlicher Konsequenzen mit rechtlichen Mitteln kaum erfolgreich habe verfolgt werden können. Den Betrieb der schwarzen Kasse hätten die Angeklagten durch konkrete eigene Untersuchungshandlungen individuell gefördert. Dabei sei es unerheblich, dass die Mittel nach der Vorstellung T. und der Angeklagten letztlich dem T.-Konzern über die Generierung von Umständen durch „nützliche Aufwendungen“ zugute kommen sollten, weil dadurch die Möglichkeit eines endgültigen Vermögensverlusts nicht berührt und zudem ein nicht unbeachtlicher Teil der Gelder durch die Kosten aufgezehrt worden sei. [..]
Die Einrichtung und Unterhaltung einer „Kriegskasse“ im Ausland verletzte in gravierender Weise die von T. zu beachtende Sorgfalt in beiderlei Hinsicht.
Zugleich verletzte T. damit die ihm nach § 41 GmbHG, § 91 AktG obliegende Verpflichtung, für die ordnungsmäßige Buchführung der Muttergesellschaft zu sorgen, was auch die Konzernbuchhaltung für die zum Konsolidierungskreis des T.-Konzerns gehörenden Tochterunternehmen U. und I. einschloss (§ 290 HGB).
An einer wirksamen Einwilligung der Treugeberin, welche eine Pflichtwidrigkeit möglicherweise hätte ausschließen können (vgl. BGHSt 52, 323, 335 Rn. 40), fehlte es.Die Revisionen meinen, schon allein das Einverständnis des Mehrheitsgesellschafters in die pflichtwidrige Handlung des Geschäftsführers entfalte eine den Tatbestand der Untreue ausschließende Wirkung unabhängig davon, ob überhaupt eine Willensbildung aller Gesellschafter erfolgt sei; sie folgern dies aus den auch sonst dem Mehrheitsprinzip folgenden Willensbildungsregeln des GmbH-Rechts (§ 47 Abs. 1 GmbHG). Nach der neueren Rspr. des BGH kommt jedoch nur dem Einverständnis sämtlicher Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft oder einem (Mehrheits)-Beschluss des die Gesamtheit der Gesellschafter repräsentierenden Gesellschaftsorgans (so BGHsT 50, 331, 342 [= StV 2006, 301] betr. die Aktiengesellschaft; noch enger Krekeler/Werner, Unternehmer und Strafrecht, 2006: stets Einverständnis aller Gesellschafter erforderlich) Tatbestandsausschließende Wirkung zu. Ob nur Mehrheitsentscheidungen der Gesellschafter tatbestandsausschließende Wirkung beigemessen werden kann, die im Wege eines förmlichen Beschlusses herbeigeführt worden sind oder ob tatbestandsausschließende Wirkung auch solchen Mehrheitsentscheidungen zukommt, die nicht unter Einhaltung der Formalien der §§ 47 ff, GmbHG getroffen worden sind bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. [..]“
Der Senat hat die Revisionen verworfen und das Urteil aufrechterhalten.
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Az. 5 St RR 357/09 ( OLG München )
Die Angeklagte war vom 16.5.2002 bis zum 11.7.2004 als Servicekraft einer Bank tätig und bediente im Rahmen ihrer Tätigkeiten die Kunden bei der Abwicklung von Finanzdienstleistungen, wozu auch Verfügungen über Girokonten und Sparbücher zählten.
Als der ihr bekannte und zwischenzeitlich verstorbene Rentner J.T., der jährlich über sein Sparbuch verfügte und die anfallenden Zinsen von diesem auf ein weiteres Sparbuch bei der Bank übertragen lies, in der Bank am 4.2.2004 anwesend war, gab die Angeklagte gegenüber einer Mitarbeiterin vor, J.T. habe sein Sparbuch vergessen, wolle aber 10.000 Euro von diesem abheben und habe bereits einen Auszahlungsbeleg unterzeichnet. Um die Auszahlung zu veranlassen und vorzunehmen, musste eine weitere Mitarbeiterin die Legitimation des J.T. kontrollieren und bestätigen. Auf Grundlage des bestätigten Auszahlungsauftrages wurde von einem dritten und nicht bekannten, weiteren Angestellten der Bank die Auszahlungsbuchung vorgenommen und das Geld vom Sparbuch abgebucht. Wer diese Buchung vornahm und wer den Betrag der Kasse entnommen und entgegengenommen hat, ist laut Feststellung des Gerichts nicht aufklärbar. Nachdem J.T. knapp 1 Jahr später die Abbuchung von seinem Sparbuch bemerkte und dies reklamierte, wurde ihm der Betrag in Höhe von 10.000 Euro auf sein Sparbuch zurückerstattet.
Die Berufungskammer des LG München II sah hierin eine Beihilfe zur Untreue nach §§ 267 Abs. 1, 27 StGB. Begründet wurde dies damit, dass der Kunde und Rentner J.T. aufgrund der von ihm nicht beauftragten Abbuchung einen Schadensersatzanspruch in voller Höhe besaß; die Bank ihm demnach schadensersatzpflichtig in Höhe von 10.000 Euro geworden ist, was zudem einen Vermögensnachteil der Bank darstellt. Zudem sei nach Ansicht des Gerichts ein Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB zu Lasten der Bank denkbar.
Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Angeklagten ist nach Auffassung des OLG München begründet. Bereits die erhobene Sachrüge erweist sich demnach als begründet. Weiter führt einleitend das Gericht aus:
„Wegen Beihilfe zur Untreue nach § 266 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer vorsätzlich einem anderen Hilfe dazu leistet, die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Beihilfe nach § 27 Abs. 1 StGB setzt mithin eine vorsätzlich begangene Haupttat voraus, zu der sie akzessorisch ist (Fischer, StGB 56. Aufl. § 27 Rdn. 3).“
Es war unter Zugrundelegung der Urteilsfeststellungen unklar, auf welche Tatbestandsvariante der Untreue sich das LG München II in ihrem Urteil stützt. In Betracht kam sowohl der Missbrauch als auch die Verletzung einer Treuepflicht. Beide Varianten erfordern jedoch eine besondere Vermögensbetreuungspflicht:
„Die Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB enthält zwei Tatbestandsvarianten, deren Verhältnis zueinander umstritten ist (Fischer a.a.O. § 266 Rdn. 6 ff.). Obwohl dem Urteil des Landgerichts München II nicht entnommen werden kann, welche der beiden Tatbestandsvarianten hier eingreifen sollen, muss der Meinungsstreit über das Verhältnis der Varianten nicht weiter vertieft werden. Denn beiden Varianten ist gemeinsam, dass ihre Verwirklichung nach Rechtsprechung und herrschender Meinung eine Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt. Sie ergibt sich aus dem Innenverhältnis zwischen Betreutem und Befugnisinhaber und muss als wesentliche Pflicht charakterisiert werden können. Der pflichtgemäße Gebrauch der Befugnis muss daher gerade auch als Instrument der Vermögenssorge erscheinen. Die allgemeine Pflicht, auf die Interessen des Vermögensinhabers Bedacht zu nehmen oder sich dem Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft entsprechend gesetzes-, auftrags- oder vertragstreu zu verhalten, genügt dieser „Wesentlichkeit“ nicht (Fischer, a.a.O. § 266 Rdn. 18).“
Die Feststellung des vorangegangenen Urteils verkennt bereits den Betroffenen des Vermögensnachteils, da es davon ausgeht, die Bank hätte einen Vermögensnachteil durch die rechtswidrige Barabhebung des J.T. erlitten. Die rechtswidrige Barabhebung begründet eine Schadensersatzpflicht, dessen Realisierung nicht mehr unmittelbar vom Täter der Untreue gesetzt ist. Ein Gefährdungsnachteil für die Bank ist schon insofern zu verneinen.
Aber selbst in dem Fall, dass die Bank als Geschädigte der Untreue angesehen werden würde, hätte es nach Ansicht des OLG München einer Begründung der Vermögensbetreuungspflicht des nicht bekannten Mitarbeiters, der die Abbuchung vornahm, bedurft. Maßgeblich für die Beurteilung des Sachverhalts ist daher die Frage, ob zum Tatzeitpunkt (4.2.2004) eine Beziehung in Form der Vermögensbetreuungspflicht zwischen der Bank und dem Opfer bestand. Im Zentrum der Untreue steht die Vermögensbetreuungspflicht als eine wesentliche Pflicht, die die Bank (genauer: der jeweilige Angestellte) gegenüber dem Betroffenen, dem Rentner J.T., besitzen müsste. Der gewöhnliche Bankangestellte ist jedoch in der Regel nicht zu selbstständigen Entscheidungen mit Wirkung auf das Bankvermögen befugt, so dass eine solche ausscheidet:
„Eine Vermögensbetreuungspflicht der Bank (und damit ihrer Angestellten) kommt in Betracht, wenn die Bank die Vermögensverwaltung des Kunden übernommen hat und im Rahmen eingeräumter Entscheidungsspielräume selbständig und eigenverantwortlich über Einzeldispositionen entscheiden kann. Dazu reichen aber die Giro- oder Sparkontenverträge nicht aus (BGH NStZ 1984, 118/119; Dierlamm in MünchKomm-StGB § 266 Rdn. 70).“
Angesichts dieses Umstandes kann keine Vermögensbetreuungspflicht seitens der Bank bestehen und somit der objektive Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB nicht erfüllt sein.
Weiter hat das OLG München auch einen Fehler in der Urteilsfeststellung zum subjektiven Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB festgesetellt:
Die Beihilfe zur Untreue setzt eine vorsätzliche Haupttat voraus. Die Feststellungen des Gerichts ergeben hierzu jedoch wenige Anhaltspunkte. Vielmehr liegt ein Zusammenwirken von verschiedenen Personen vor, die ihrerseits jedenfalls nicht vorsätzlich bezogen auf eine Untreue gehandelt haben. Da nicht ersichtlich und nachweisbar ist, wer welchen Vorgang konkret vorgenommen und etwaige Sorgfaltspflichten verletzt hat und sogar davon auszugehen sein kann, dass der Bankangestellte, der letztlich die Auszahlung tätigte, guten Glaubens war, scheidet eine vorsätzliche Tat bezüglich der Untreue aus. Genaue Anhaltspunkte und Feststellungen diesbezüglich lässt das Urteil vermissen, wie auch der Senat des OLG München rügt.
Eine Verurteilung der Angeklagten ist angesichts dieser nicht hinreichend bestimmten Vermögensbetreuungspflicht sowie angesichts der Unzugänglichkeiten des objektiven und des subjektiven Tatbestands der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB nicht möglich. Das Urteil des LG München II wurde daher vom OLG München aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des LG München II zurückverwiesen.
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht -
Strafverteidiger Dr. jur. Sascha Böttner