Das LG verwarnte den Angeklagten B. K. wegen vorsätzlichen Bankrotts und behielt die Verhängung einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 35 Euro vor. Vom Vorwurf der Untreue in zwei Fällen sowie vom Vorwurf des vorsätzlichen Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde er aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Auch der Angeklagte D. K. wurde vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen freigesprochen.
Dagegen wandte sich die Staatsanwaltschaft mit dem Rechtsmittel der Revision.
Der 5. Strafsenat erachtet die Revision als erfolgreich, da die Freisprüche einer rechtlichen Nachprüfung nicht standhalten würden. Der Freispruch des Angeklagten B. K. vom Vorwurf der Untreue in zwei Fällen und der Insolvenzverschleppung erweise sich als rechtsfehlerhaft. Auch der Freispruch vom Vorwurf der Insolvenzverschleppung habe keinen Bestand.
Aus dem Wortlaut des Urteils:
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begeht der Geschäftsführer eine Untreue zu Lasten der GmbH, wenn er das zur Erhaltung des Stammkapitals, das der Verfügungsmacht der Gesellschafter im Interesse der Gläubiger entzogen ist, erforderliche Vermögen an die Gesellschafter auszahlt (BGHSt 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; BGH wistra 2003, 385, 387). Dies gilt auch dann, wenn das Stammkapital bereits verloren und die GmbH überschuldet ist (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 21).
Es besteht ebenfalls Rückzahlungsverbot im Sinne des § 30 I GmbHG, wenn der Gesellschafter der GmbH anstelle von Eigenkapital ein Darlehen gewährt oder dieses stehengelassen hat, das als eigenkapitalersetzend zu qualifizieren ist, weil es verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt. Der Geschäftsführer darf das Darlehen nicht an den Gesellschafter zurückzahlen, soweit er damit in das (wiederhergestellte) Stammkapital eingreifen oder sogar die (erneute) Überschuldung der GmbH herbeiführen würde (vgl. BGHZ 90, 370, 376 ff.; 76, 326, 328 ff; BGHR GmbHG § 30 Abs. 1 Gesellschafterdarlehen 1 = BB 2005, 176, 177; BGH NJW 2006, 225). Auszahlungen an den Gesellschafter dürfen nur geleistet werden, wenn die Aktiva die Passiva übersteigen und zudem nur in der Höhe, in welcher der sich daraus ergebende Unterschiedsbetrag den Nennwert des Stammkapitals übersteigt. Ein vorsätzlicher Verstoß gegen dieses Rückzahlungsverbot begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 53; BGH wistra 2006, 309).
Auch für Rückzahlungen auf ein von einem Gesellschaftsfremden gewährtes Darlehen, das durch eine Leistung des Gesellschafters (etwa Bürgschaften oder Bestellung von Grundpfandrechten) abgesichert ist, gilt nichts anderes soweit diese Leistung verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt.“
Der Senat verwies die Sache zur erneuten Entscheidung und Verhandlung an das LG zurück.
5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (BGH), Az.: 5 StR 34/08