3. Strafsenat des BGH, Az. 3 StR 65/10
Die beiden Angeklagten sind vom Landgericht Krefeld wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit solchen in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.
Gegen die Entscheidung wendeten sich die Angeklagten mit ihrer auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH).
Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden die Angeklagten am 13.07.2009 nach vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln (ca. 3 kg Marihuana und 3kg Amphetamin) aus den Niederlanden in die Bundesrepublik Deutschland von der Polizei festgenommen. Bei der polizeilichen Vernehmung und weiteren Ermittlungs- bzw. Zwischenverfahren leisteten beide Angeklagten keine „Aufklärungshilfe“. Erst in der Hauptverhandlung am 6.11.2009 gaben die Angeklagten Hinweise zu ihrem Auftraggeber.
Auf Grund dieser späten Angaben zum Auftraggeber ist nach Ansicht des Landgerichts eine Strafmilderung nach § 31 BtMG ausgeschlossen, denn “der späte Zeitpunkt der Aussagen erst in der Hauptverhandlung führe gemäß § 31 Satz 2 BtMG, § 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 316 d EGStGB (jeweils in der Fassung des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) dazu, dass wegen der nunmehr geltenden zeitlichen Grenze der Berücksichtungsfähigkeit die „Vergünstigung des § 31 BtMG“ den Angeklagten nicht mehr zugute kommen könne.“
Hierin liegt nach Ansicht des Strafsenats ein Rechtsfehler in der Anwendung der Neuregelung auf Verfahren vor Inkrafttreten dieser. So führt der Strafsenat in seinem Beschluss im Weiteren aus:
„Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass § 46 b StGB und § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überleitungsvorschrift stellt eine – verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGHSt 42, 113, 120; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 2 Rdn. 16) – Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des § 31 BtMG nach den Umständen des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach § 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe). [..] Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften – und damit auch die Präklusionsvorschrift des § 46 b Abs. 3 StGB – ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB).“
Die Anwendung des § 31 Satz 2 BtMG nF führt zur Versagung der nach alter Rechtslage denkbaren Milderungsmöglichkeiten im Sinne des § 31 BtMG und somit zu einer nachteiligen Änderung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts zu Lasten des Angeklagten. Sowohl die fehlende Gesetzesbegründung als auch das Rückwirkungsverbot sprechen gegen diese Anwendung der Neuregelung.
Auszug aus dem Wortlaut des Beschlusses:
„Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem 1. September 2009 eröffneten Verfahren stets § 31 BtMG nF anzuwenden ist, kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine Änderung der mit Verfassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. § 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehenen Vorschrift des § 2 Abs. 1 StGB und damit einen Verstoß gegen das im Strafrecht absolut geltende Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen würde. Zu den vom Rückwirkungsverbot erfassten Normen gehören auch jene Regeln, die über die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erfüllung eines Straftatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften über die Strafzumessung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass § 31 BtMG tatbestandlich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufklärungserfolg anknüpft, mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des 43. StrÄndG fallen, ändert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die Zulässigkeit und die Modalitäten der Ahndung einer Straftat abhängen (Fischer aaO § 1 Rdn. 15; Eser aaO § 2 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB § 2 Rdn. 8; Schmitz in MünchKomm-StGB § 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50).“
Vor dem Hintergrund dieser fehlerhaften Anwendung der Neuregelung des § 31 BtMG ist der Strafausspruch aufzuheben und die Strafzumessung durch den neuen Tatrichter neu vorzunehmen. Die bisherigen, rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können davon unberührt bestehen bleiben. Es sind jedoch ergänzende Feststellungen möglich, sofern diese nicht im Widerspruch zu den bisher getroffenen stehen.