Aufgrund formeller Subsidiarität tritt die veruntreuende Unterschlagung in Konkurrenz hinter der gewerbsmäßigen Untreue zurück.
Der Angeklagte soll durch Fälschungen von Postquittungen durch 130 Handlungen insgesamt 288.330,63 Euro aus der ihm anvertrauten Handkasse veruntreut haben. Das Landgericht Meiningen sah darin eine gewerbsmäßig begangene Untreue in Tateinheit mit veruntreuender Unterschlagung. Dagegen richtete die Strafverteidigung erfolgreich die Revision.
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat rechtliche Bedenken bezüglich der Konkurrenzbewertung des Landgerichts:
„Veruntreuende Unterschlagung tritt dann, wenn der Täter der zugleich erfüllten Untreue von Anfang an auch mit Zueignungsabsicht hinsichtlich der veruntreuten Sache gehandelt hat, auf der Konkurrenzebene (vgl. LK/Vogel, StGB, 12. Aufl. 2010, § 246 Rn. 71) aufgrund formeller Subsidiarität hinter den durch dieselbe Handlung erfüllten Tatbestand der Untreue zurück (vgl. Lackner/ Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 246 Rn. 23).“
Die Untreue tritt nach der Rechtsprechung hinter jedem Delikt zurück, für welches das Gesetz eine höhere Strafdrohung vorsieht. Es gibt keine Anhaltspunkte, dass diese formelle Subsidiarität nicht auf die qualifizierte Unterschlagung nach § 246 Abs. 2 StGB angewendet werden soll. Die konkurrierende Norm muss lediglich eine höhere Strafdrohung vorsehen als die qualifizierte Unterschlagung.
Ob eine schwerere Strafdrohung vorliegt, muss anhand des konkreten Strafrahmens ermittelt werden. Da hier ein besonders schwerer Fall der Untreue vorliegt, ist die Strafobergrenze bei bis zu zehn Jahren und liegt damit über den fünf Jahren der qualifizierten Unterschlagung.
Aus diesem Grund ändert der Senat das Urteil dahingehend ab, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich begangener veruntreuender Unterschlagung entfällt. Der Senat schließt jedoch aus, dass dadurch das Landgericht zu einer milderen Gesamtstrafe gelangt wäre. Damit bleibt die Gesamtstrafe unverändert.
BGH, Beschluss vom 26. Juni 2012, Az.: 2 StR 137/12