Der Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) nimmt im Wirtschaftsstrafrecht eine herausragende Stellung ein. Dabei hat sich die Anwendungspraxis in den letzten Jahrzehnten massiv gewandelt. Spätestens seit dem Mannesmann-Urteil verschwimmt nämlich „unternehmerisches Handeln“ und „strafrechtliche Untreue“ zu einer schwer definierbaren Formel.
Ist unternehmerisches Risiko automatisch eine Untreue?
Ein wichtiger Bestandteil der Wirtschaft ist es Risiken einzugehen. Will ein Unternehmen auf den unterschiedlichsten Märkten bestehen, muss es sich bewusst auf gewisse Risiken einlassen. Die Natur von Risiken ist jedoch, dass sich die Gefahr des unternehmerischen Risikos auch realisieren kann.
Immer häufiger wird dies dann aber ein Fall für den Staatsanwalt und damit auch für den auf Wirtschaftsstrafrecht spezialisierten Strafverteidiger. Wurden früher die Vorstände aufgrund wirtschaftlicher Fehlentscheidungen lediglich entlassen, wird heute immer häufiger die Keule des Wirtschaftsstrafrechts geschwungen.
Das Strafrecht, welches eigentlich nur fragmentarisch, subsidiär und ultima ratio sein soll, wird in der wirtschaftsstrafrechtlichen Praxis häufig missbraucht, um wirtschaftliche Fehlentscheidungen zu sanktionieren, teilweise auch, um unliebsame Wettbewerber im eigenen oder im fremden Betrieb zu konterkarieren.
Fremdes Vermögen im Sinne des Tatbestandes der Untreue
Das Problem ergibt sich hauptsächlich daraus, dass die Wirtschaftsbosse häufig nicht mehr mit ihrem eigenen Vermögen die Risiken eingehen, sondern mit Fremdkapital umgehen (müssen). Anders als im privaten Bereich steht also nicht die Frage der Vermögensbetreuungspflicht im Wirtschaftsstrafrecht im Vordergrund, sondern ob ein wirtschaftliches Handeln aus ex-ante-Sicht eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht darstellt.
Das zweite Problemfeld ist der Vorsatz bei der Untreue im Wirtschaftsstrafverfahren. Im Wirtschaftsstrafrecht wird häufig sehr weitgehend vermutet, dass zumindest ein bedingter Vorsatz bei Risikogeschäften vorliegen würde. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) wie auch der Bundesgerichtshof (BGH) weisen zwar in ständiger Rechtsprechung darauf hin, dass bei dem in objektiver Hinsicht ausufernden Tatbestand der Untreue, und insbesondere dann, wenn der Betroffene nicht zu eigenen Gunsten, sondern im vermeintlichen Interesse des Unternehmens gehandelt hat, sehr genau zu prüfen ist, warum trotzdem ein Vorsatz hinsichtlich der Verursachung eines Vermögensnachteils gegeben sein soll. In der Praxis ist jedoch zu beobachten, dass diese verfassungsrechtlich gebotene restriktive Auslegung immer häufiger nicht vorgenommen und Untreue angenommen wird.
Wirtschaftsgenie oder Straftäter?
Auch der objektive Tatbestand der Untreue wird von den Ermittlungsbehörden und Gerichten immer weitergehend ausgelegt. So gilt als Vermögensnachteil bereits eine schadensgleiche Vermögensgefährdung. Damit verkommt der Untreuetatbestand aber zu einem abstrakten Gefährdungsdelikt.
Selbst wenn ein Hochrisikogeschäft glattgeht und das Unternehmen dadurch letztendlich profitiert, kann bereits bei der Eingehung, zum Beispiel bei einer Kreditvergabe mit einem sehr hohem Verlustrisiko einigen Gerichtsentscheidungen zufolge eine vollendete Untreue vorliegen.
Und bereits das Unterhalten von schwarzen Kassen kann den Straftatbestand der Untreue auslösen. Prominentestes Beispiel ist ein großer deutscher Elektronikkonzern, dessen Mitarbeiter schwarze Kassen eingerichtet hatten (BGH, Urteil vom 29. August 2008, Az. 2 StR 587/08). Dabei ging es um die Strafbarkeit wegen Untreue, soweit ein leitender Angestellter Gelder nicht zur Buchhaltung weiterrecht, sondern sie für spätere Verwendungen (z.B. für Bestechungen) auf ein Nummernkonto überweist. Obwohl das Unternehmen später Millionengewinn durch die schwarzen Kassen, beziehungsweise den daraus bezahlten Bestechungsgeldern erwirtschaften konnte, sieht die Rechtsprechung bereits in dem Unterhalten von schwarzen Kassen eine schadensgleiche Vermögensgefährdung und damit eine Erfüllung des Tatbestandes der Untreue.
Sogar die nachträgliche Zahlung von Boni an Vorstandsmitgliedern kann den Straftatbestand der Untreue erfüllen. Weitreichend bekannt sollte der eines großen deutschen Technik- und Mobilfunkkonzerns sein (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005, Az.: 3 StR 470/04) sein. Obwohl die Übernahmeschlacht gegen ein anderes Telekommunikationsunternehmen am Ende verloren wurde, zahlte das Präsidium den ehemaligen Vorstandsmitglieder Anerkennungsprämien für ihr großes Engagement. Obwohl der Unternehmenswert dank der Verteidigungsstrategie der Manager gestiegen war, sah der BGH eine Untreue in der Auszahlung der Prämie und hob den zunächst durch das Landgericht erfolgten Freispruch auf. Denn es läge nicht im Interesse des Unternehmens, nachträglich eine nichtvereinbarte Prämie zu zahlen.
Wem ist damit geholfen?
Es stellt sich die Frage, wem mit solch einer Ausweitung der Untreue überhaupt geholfen ist. Der Rechtsgemeinschaft? Den Aktionären? Der Wirtschaft allgemein?
Eine solch ausufernde Anwendung des Untreuetatbestandes führt vielmehr zu einer Hemmung der Wirtschaft. Wer traut sich heutzutage noch große Risiken einzugehen, wenn er dabei immer der Gefahr läuft, dass ein Strafgericht später darüber entscheidet, ob das nun ein wirtschaftlich sinniges Handeln war oder nicht? Wenn selbst die Zahlung von nachträglichen Prämien, für besonders erfolgreiche Leistungen bereits strafrechtlich Sanktioniert wird, wie weit kann ein Unternehmer dann überhaupt noch frei Handeln? Und können Juristen der Wirtschaftsstrafkammer wirtschaftliches Verhalten tatsächlich besser beurteilen als leitende Personen von Wirtschaftsunternehmen? Dies darf alles bezweifelt werden.
Früher konnten große Innovationen noch mit Eigenkapital umgesetzt werden, heutzutage ist Fremdkapital aber meist zwingend notwendig. Sobald man sich jedoch heutzutage an Fremdkapital wagt, soll man die Risiken anscheinend minimieren, zumindest wenn man sich nicht er Gefahr einer Strafbarkeit aussetzen möchte. Wie soll so noch großes wirtschaftliches Handeln möglich sein, wenn bei unternehmerischen Risiken immer der Verdacht der vorsätzlichen Schädigung mitschwingt?
Die Tätigkeit als Geschäftsführer einer Firma, die nicht (ausschließlich) einem selbst gehört kann heute als „gefahrgeneigte Tätigkeit“ bezeichnet werden. Dies gilt zudem immer bei einer GmbH, da diese auch dann eine eigenständige juristische Person darstellt, wenn der Geschäftsführer der einzige Gesellschafter ist.
Ein (Compliance) Fall für den Strafverteidiger
Am Ende droht mit jeder wirtschaftlichen Handlung nicht nur die Gefahr des unternehmerischen Scheiterns, sondern auch die Gefahr der strafrechtlichen Verfolgung. Daher ist man als Unternehmer gut damit beraten, sich bereits vor entsprechenden Handlungen Rat bei einem guten Strafverteidiger zu holen, der auf Wirtschaftsstrafrecht spezialisiert ist. Zudem ist zu überlegen, sich gegen dieses strafrechtliche Risiko rechtzeitig zu versichern soweit dies möglich ist. Beide Maßnahmen sind gute Investitionen, die sich bei derzeitigen Gegebenheiten schnell auszahlen. Denn neben der eigenen Freiheit und der bürgerlichen Existenz steht häufig auch die Zukunft des Unternehmens auf dem Spiel.