Zur Erforderlichkeit einer konkret bezifferten Schadensfeststellung

Das Landgericht Köln hat den Angeklagten wegen Betrugs in 78 rechtlich zusammenfallenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen diese Entscheidung legte der Angeklagte Revision ein.

Der Angeklagte erwarb eine vermögenslose Aktiengesellschaft als Alleinaktionär und wurde deren alleiniger Vorstand. Den Aufsichtsrat berief er ab und ersetzt ihn durch nahe stehende Personen. Sein Plan war es, durch den „Verkauf von Aktien“ der AG an Privatanleger an Geld zu kommen. Den Verkauf wickelte er über Telefonverkäufer ab. Gegenstand des Verfahrens sind 78 Fälle, durch welche insgesamt 17 Anleger getäuscht worden sein sollen. Die Summe der Einnahmen der AG beläuft sich dabei auf ca. 8,2 Millionen Euro.

Das Landgericht hatte bei den Anlegern bei der Verurteilung einen nicht näher bezifferten Vermögensgefährdungsschaden angenommen.

Nach Ansicht des BGH könne hier ein Vermögensschaden – hier ein sog. Eingehungsschaden durch Abschluss eines Vertrages – nicht ohne weiteres angenommen werden:

Ein Schaden i.S.v. § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt (Prinzip der Gesamtsaldierung, BGHSt 53, 199, 201 mwN). Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (BGHSt 30, 388 f.; BGH wistra 1993, 265; wistra 1995, 222; NStZ 1999, 353, 354; BGHSt 53, 199, 201). Bei der – hier vorliegenden – Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Vertrages ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen (Eingehungsschaden). Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 10). Ein Schaden liegt demnach vor, wenn die von dem Getäuschten eingegangene Verpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten (BGHSt 30, 388, 390). Zu berücksichtigen ist beim Eingehen von Risikogeschäften dabei auch eine täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr, die über die vertraglich zugrunde gelegte hinausgeht. Ein darin liegender Minderwert des im Synallagma Erlangten ist unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu bewerten (vgl. BGHSt 53, 198, 202 f.; zur Frage der Entbehrlichkeit des Begriffs des Gefährdungsschadens vgl. Fischer StGB 58. Aufl. § 263 Rn. 157 f.). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluss des 2. Senats – 2 BvR 2559/08, NJW 2010, 3209, 3220) ist dieser Minderwert konkret festzustellen und ggf. unter Beauftragung eines Sachverständigen zur wirtschaftlichen Schadensfeststellung zu beziffern. Sofern genaue Feststellungen zur Einschätzung dieses Risikos nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den dadurch bedingten Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Schaden unter Beachtung des Zweifelsatzes zu schätzen. Dieser zunächst durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche bestimmte Schaden materialisiert sich mit der Erbringung der versprochenen Leistung des Tatopfers (Erfüllungsschaden) und bemisst sich nach deren vollen wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung völlig ausbleibt bzw. nach der Differenz zwischen dem wirtschaftlichen Wert der Leistung und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – 3 StR 434/10).

Nach Ansicht des BGH kann ein Schaden in Höhe der jeweiligen Anlagesumme nur bestehen, wenn die Aktie zum jeweiligen Zeichnungszeitpunkt zweifelsfrei wertlos ist. Dafür ist erforderlich, dass das Gericht eine konkrete Ermittlung vornimmt, um die Schadenshöhe genau beziffern zu können. Dabei hätte das Landgericht sich die verschiedenen Zeitpunkte angucken und differenziert betrachten müssen.

Da dies im vorliegenden Fall nicht geschehen ist, sondern das Landgericht vielmehr alle Betrugstaten verknüpft hat, muss das Urteil nach Ansicht des BGH insgesamt aufgehoben werden.

Zudem hat der BGH bezweifelt, dass es sich bei den Taten um 78 selbstständigen Taten handelt. Es sei erneut zu prüfen, ob die einzelnen Handlungen der Telefonverkäufer dem Angeklagten als mittäterschaftlich zugerechnet werden können, obwohl dieser nicht jeden einzelnen Anruf neu instruierte.

BGH, Beschluss vom 14.04.2011, Az.: 2 StR 616/10

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