Zur Erfüllung des Tatbestands der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln

Nach den Feststellungen des LG München I beschlossen die Angeklagten W. und B. sowie der gesondert verfolgte M. im Jahr 2004 über das Internet Benzodiazepine an ausländische Kunden zu vertreiben. Dies jedoch ohne über die für die Ausfuhr dieser Medikamente nach dem Betäubungsmittelgesetz erforderlichen Erlaubnisse zu verfügen. Der Versandhandel sei maßgeblich über die von M. gegründete Medikamentengroßhandelsfirma abgewickelt worden, deren faktischer Geschäftsführer seit dem Jahr 2002 der Angeklagte B. gewesen sei. Der Angeklagte W. sei ebenfalls in der Firma beschäftigt gewesen. 2003 zunächst als ein in die Geschäftsleitung eingebundener Angestellter und ab August 2005 als weiterer Geschäftsführer.

Die Medikamentenbestellungen wurden über diverse Internetplattformen abgewickelt, die von einer von M. gegründeten Firma betrieben wurden.

Zunächst seien die Kreditkartendaten und die Kreditwürdigkeit der Besteller geprüft worden und sodann die Bestellungen an einen in das Geschäftsmodell eingeweihten Arzt übermittelt, der gegen Entgelt „online“ ein entsprechendes Rezept ausgestellt habe. So habe nach außen hin der Anschein einer ordnungsgemäßen ärztlichen Untersuchung gewahrt werden können. Rezept und Bestellungen seien an einen ebenfalls eingeweihten Apotheker weitergeleitet geworden, der gegen Vergütung die bestellten Medikamente bezogen habe und anschließend versandfertig verpackte und verschickte.

Danach sei es auf im Tatzeitraum vom 7. Oktober 2004 bis zum 15. März 2006 durch den Apotheker S. zu mindestens 18.995 Versendungen gekommen. (1. Tatkomplex)

Im Mai 2005 habe M. die Angeklagte K. als freie Mitarbeiterin eingestellt. Zu ihrem Aufgabenbereich hätten die Erfassung der Bestellungen und der Kundendaten sowie die Erstellung von Versandlisten gehört. Sie habe ständig in Kontakt mit M. gestanden und diesen über die Geschäftsentwicklung informiert. Spätestens im März 2006 habe die Angeklagte K. Kenntnis davon erlangt, dass keine betäubungsmittelrechtliche Erlaubnis für die Ausfuhr der über das Internet bestellten Medikamente in das Ausland bestand.

Im Sommer 2006 stellte keiner der eingeweihten Ärzte weitere Rezepte aus, daher habe die Angeklagte K. dessen Unterschrift in 2.994 Fällen gefälscht.

Im Tatzeitraum von April 2006 bis Dezember 2006/Januar 2007 sei es zu insgesamt 5.399 Versendungen an Kunden im Ausland gekommen. (2. Tatkomplex)

Im Januar 2007 hätten die Angeklagten B. und W. sowie der gesondert verfolgte M. mit der Angeklagten Ke., die in Polen und Deutschland mehrere Medikamentengroßhandelsunternehmen betrieb, vereinbart, dass die Firma Benzodiazepine von Deutschland aus zu ihr nach Polen liefern solle, damit sie diese an die jeweiligen Besteller weiter verschicken könne. Die Angeklagte K. sollte dabei aus den eingehenden Bestellungen täglich Versandlisten erstellen und diese an die Angeklagte Ke. übermitteln. Zudem habe sie Aufstellungen über die verkauften Medikamente angefertigt, die als Grundlage für die Abrechnung mit der Angeklagten Ke. herangezogen worden seien.

In dem Tatzeitraum von Januar 2007 bis Oktober 2007 sei es zu insgesamt 71 Lieferungen an die Angeklagte Ke. in Polen gekommen. (3. Tatkomplex)

Rechtlich bewertete das LG München I den Sachverhalt Rezeptfälschungen durch die Angeklagte K. im 2. Tatkomplex jeweils als Urkundenfälschungen gemäß § 267 StGB. Die Versendung wertete es als ausgenommene Zubereitungen i.S.v. § 1 I, § 2 I Nr. 3 BtMG i.V.m. Anlage III zu § 1 I BtMG. Nach Ansicht des LG ergebe sich die Strafbarkeit der Ausfuhr solcher Zubereitungen als „Ausnahme von der Ausnahme“ aus der Anlage III zweiter Gedankenstrich lit. b Satz 2, wonach für ausgenommene Zubereitungen die betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften über die Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr gelten würden. Insofern wurde die Versendungen der Medikamente jeweils als gewerbsmäßige unerlaubte Ausfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 I 1 Nr. 1, III BtMG beziehungsweise als bandenmäßig begangene Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a I, 29 I 1 Nr. 1 BtMG bewertet.

Aufgrund dieser rechtlichen Bewertungen wurden die Angeklagten wie folgt verurteilt:

  • Angeklagter B. wegen bandenmäßig begangener unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 4.357 Fällen und wegen vorsätzlicher unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln in 19.708 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren
  • Angeklagter W. wegen bandenmäßig begangener unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 4.357 Fällen und wegen vorsätzlicher unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln in 19.708 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten
  • Angeklagte K. wegen bandenmäßig begangener unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 4.354 Fällen, davon in 2.382 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen vorsätzlicher Ausfuhr von Betäubungsmitteln in 1.116 Fällen, davon in 612 Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
  • Angeklagte Ke. wegen bandenmäßig begangener unerlaubter Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 71 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten.

Dagegen legten die Angeklagten Revision ein. Nach ihrer Ansicht habe sie das LG zu Unrecht wegen bandenmäßiger Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt.

Nach Auffassung des Angeklagten B. verstoße die Anwendung der betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften auf die Ausfuhr von sog. ausgenommenen Zubereitungen gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot.

Auch die Staatsanwaltschaft legte Revision ein. Diese zu Ungunsten der Angeklagten K.. Sie rügt, dass das LG bei der Strafzumessung die Annahme eines besonders schweren Falles sowohl hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte als auch hinsichtlich der Urkundendelikte rechtsfehlerhaft verneint habe.

Der 1. Strafsenat des BGH gab der Revision der Angeklagten teilweise statt. Zwar sei nicht zu beanstanden, dass das LG davon ausgegangen ist, dass die Versendung von Medikamenten ins Ausland den Tatbestand der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 I  1 Nr. 1 BtMG bzw. § 30a I BtMG erfülle, jedoch seien die vom LG angenommenen Grenzwerte für die nicht geringe Menge nicht zutreffend. Dies sei damit zu begründen, dass sie im Hinblick auf ihre Gefährlichkeit und im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln zu niedrig angesetzt worden seien.

Zudem erachtet der 1. Strafsenat die Revision der Staatsanwaltschaft für erfolgreich. Die Ausführungen, mit denen das LG die Annahme eines minder schweren Falles begründet hat, hielten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Aus dem Wortlaut des Urteils:

Das Versenden dieser Medikamente ins Ausland ohne die erforderliche Erlaubnis und Genehmigung stellt eine unerlaubte Ausfuhr von Betäubungsmitteln i.S.v. § 29 I 1 Nr. 1 BtMG bzw. § 30a I BtMG dar.

Dass die Tathandlungen nicht auf die Ausfuhr der Medikamente beschränkt waren, sondern auch deren gewinnbringenden Verkauf mit umfassten, steht dieser Bewertung nicht entgegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehen zwar nicht nur der Erwerb, der Besitz und die Veräußerung, sondern auch die Ausfuhr als rechtlich unselbständige Teilakte des Gesamtgeschehens in der Tatbestandsalternative des Handeltreibens auf, wenn die Tathandlungen insgesamt auf einen Güterumsatz mit Betäubungsmitteln gerichtet sind (st. Rspr., vgl. BGHSt 30, 28, 31; BGHSt 31, 163, 165; BGHSt 50, 252; BGHSt 53, 89; NStZ 2000, 540). Die Anwendbarkeit der betäubungsmittelrechtlichen Vorschriften auf sog. ausgenommene Zubereitungen knüpft nach dem Wortlaut der in der Anlage III zweiter Gedankenstrich lit. b Satz 2 zu § 1 I BtMG enthaltenen Regelung jedoch nicht an die Tathandlung des Handeltreibens, sondern ausschließlich an die Tathandlungen der Einfuhr, Ausfuhr und Durchfuhr derartiger Zubereitungen an. Die Angeklagten waren bei der Tatbegehung jeweils als Bande i.S.v. § 30a I BtMG zusammengeschlossen (vgl. BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9). Insofern sind sie, soweit die Grenzwerte zur nicht geringen Menge überschritten waren, wegen bandenmäßiger Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 30a I BtMG und, soweit die Grenzwerte nicht überschritten waren, wegen der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln gemäß § 29 I 1 Nr. 1 BtMG schuldig zu sprechen gewesen, da das Gesetz insoweit keine Strafschärfung für die bandenmäßige unerlaubte Ausfuhr von „Normalmengen“ vorsieht.

Bei der Prüfung der Frage, ob die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen sind, die für die Bewertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen (BGHSt 26, 97, 98). Die Erschwerungsgründe und die Milderungsgründe auf diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen, ist Sache des Tatrichters. Seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbar.

Die Erwägungen, mit denen das Landgericht die Annahme eines besonders schweren Falles gemäß § 29 III BtMG hinsichtlich des Versands, in bei dem es die Grenzwerte zur nicht geringen Menge nicht als überschritten angesehen hat, verneint hat, halten der rechtlichen Prüfung nicht stand. Trotz der zutreffenden Annahme des Regelbeispiels der Gewerbsmäßigkeit nach § 29 III Nr. 1 BtMG hat das Landgericht das Vorliegen eines besonders schweren Falles ebenfalls ohne die Vornahme der erforderlichen Gesamtabwägung mit der Begründung verneint, dass „auch hier ein Korrektiv“ des gesetzlichen Strafrahmens erfolgen müsse.

Das Urteil wurde im Schuldspruch zu den Taten unter B II 2. („Versand durch S. „) dahingehend geändert, dass die Angeklagten B. und W. der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln in 18.995 Fällen schuldig sind; im Schuldspruch zu den Taten unter B II 4. („Versand durch Ke. „) dahingehend geändert, dass die Angeklagten B. , W. , K. und Ke. der bandenmäßigen Ausfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 69 Fällen und der unerlaubten Ausfuhr von Betäubungsmitteln in zwei Fällen schuldig sind; im Schuldspruch zu den Taten unter B II 3. („Versand durch St. „) bezüglich der Angeklagten B. , W. und K. aufgehoben; im Strafausspruch aufgehoben und im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LG zurückverwiesen.

1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, Az.: 1 StR 579/09

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