Urteilskorrektur nach Kokainhandel: Das Landgericht Essen hat den Angeklagten wegen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten.
In der vorliegenden Entscheidung entschied der Bundesgerichtshof über die Haftung bei der missbräuchlichen Abhebung von Bargeld an einem Geldautomat für den Inhaber der betroffenen EC-Karte und nimmt dazu auch Bezug zu der vergleichbaren und in letzter Zeit häufig aufgetauchten Form des Computerbetrugs (Skimming).
BGH, Beschluss vom 28.09.2011, Az.: 5 StR 343/11
Das Landgericht Potsdam hat den Angeklagten M verurteilt und gemäß § 73 StGB den Verfall von 60.000 € angeordnet.
Der BGH hat sich in seinem Beschluss der Schrift des Generalbundesanwalts angeschlossen. Dieser führte aus:
„1. Der Beschwerdeführer moniert zu Recht, dass den insoweit überaus spärlichen Urteilsgründen bereits nicht zu entnehmen ist, auf welcher Grundlage das Landgericht den für verfallen erklärten Betrag bemessen hat.
2. Ungeachtet dessen bleibt nach Maßgabe der einschlägigen Feststellungen offen, ob die sichergestellten Gelder überhaupt in einer verfallspezifischen Beziehung zu den vom Landgericht festgestellten und abgeurteilten Taten des Angeklagten stehen (vgl. nur Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73 Rdnr. 6; zum Verhältnis des Verfalls zum erweiterten Verfall jüngst BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11 –), zumal da das Landgericht weitere vergleichbare Rechtsverstöße nach § 154 StPO eingestellt hat (vgl. UA S. 39).
3. Darüber hinaus ist im Lichte des § 73 Abs. 3 StGB zweifelhaft, ob vermögensabschöpfende Maßnahmen hier tatsächlich gegen den Angeklagten M. zu richten waren. Vor dem Hintergrund der Feststellungen auf UA S. 17 (‚die der Angeklagte M. zur Bezahlung seiner Mitarbeiter verwendete‘) und UA S. 29/30 (‚Provision in Höhe von 8 % – wovon 3 % der rechtliche Geschäftsführer bekommen habe und 5 % für die allgemeinen Geschäftskosten […] aufgewendet worden seien‘), der als glaubhaft eingestuften Angaben des Mittäters D. , wonach „die Provisionsgelder in die Firmenkasse“ geflossen seien (UA S. 31), sowie in Anbetracht der konkreten Abwicklung des Scheinrechnungshandels über die Geschäftskonten der beteiligten Unternehmen spricht vorliegend viel dafür, primär die betroffenen juristischen Personen in die Haftung zu nehmen.
Ein Zugriff auf das persönliche Vermögen des Angeklagten käme unter solchen Umständen namentlich etwa dann in Betracht, wenn die sichergestellten Geldbeträge ihrerseits aus treuwidrigen Entnahmen (§ 266 StGB) zum Nachteil der vom Angeklagten faktisch geführten Gesellschaften resultierten. Insoweit verlautbaren die Urteilsfeststellungen freilich nichts Näheres. Überdies sind derartige Rechtsverstöße nicht von der Anklage umfasst.“
Damit stellt der BGH klar, dass ein Verfall nur angeordnet werden kann, wenn die Geldern in einer „verfallspezifischen Beziehung“ zu den abzuurteilenden Taten stehen. Weiterhin muss das Revisionsgericht überprüfen können, wie die Höhe des für verfallen erklärten Betrages berechnet wurde. Daher hat der BGH das Urteil insoweit aufgehoben, als der Verfall angeordnet wurde.
Das Landgericht Duisburg hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes und versuchten Computerbetruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten verurteilt.
Gegen die Entscheidung legte der Angeklagte Revision ein. Er rügte, dass das Verfahren – bezogen auf die Verurteilung wegen besonders schweren Raubes – entsprechend § 206a Abs. 1 StPO einzustellen sei, da insofern kein wirksamer Eröffnungsbeschluss vorliegt und somit ein von Amts wegen zu berücksichtigendes Verfahrenshindernis besteht.
Dazu der BGH:
Das Formular des Eröffnungsbeschlusses vom 15. Februar 2011, mit dem die den Tatvorwurf des (besonders) schweren Raubes betreffende Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen wurde, ist allein vom Vorsitzenden unterschrieben. Es kann dahinstehen, ob es wegen der fehlenden Unterschriften der beiden Beisitzer bereits an einer notwendigen Förmlichkeit für einen wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt (so BGH, Urteil vom 1. März 1977 – 1 StR 776/76; Beschluss vom 9. Juni 1981 – 4 StR 263/81, NStZ 1981, 448; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Mai 1991 – 1 Ss 43/91, NJW 1991, 2849, 2850; SK-StPO/Paeffgen, 4. Aufl., § 203 Rn. 8; HK-StPO-Julius, 4. Aufl., § 207 Rn. 18; offen gelassen von BGH, Urteil vom 15. Dezember 1986 – StbSt [R] 5/86, BGHSt 34, 248, 249) oder ob, wie die wohl herrschende Ansicht annimmt, eine fehlende oder nicht von allen mitwirkenden Richtern vorgenommene Unterzeichnung des Eröffnungsbeschlusses jedenfalls dann an dessen Wirksamkeit nichts ändert, wenn anderweitig nachgewiesen ist, dass der Beschluss tatsächlich von allen hierzu berufenen Richtern gefasst worden ist (s. etwa RG, Urteil vom 3. Februar 1910 – III 1038/09, RGSt 43, 217, 218; BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 1954 – 5 StR 703/53, NJW 1954, 360; vom 5. Februar 1997 – 5 StR 249/96, NJW 1997, 1380, 1381; vom 8. Juni 1999 – 1 StR 87/99, NStZ-RR 2000, 34; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., Vor § 33 Rn. 6; KK-Schneider, StPO, 6. Aufl., § 207 Rn. 29); denn eine ordnungsgemäße Beschlussfassung vermag der Senat hier nach den konkreten Umständen nicht festzustellen.
Die eingeholten dienstlichen Äußerungen sind unergiebig. Die Beisitzer haben mitgeteilt, sich „an die Fassung des Eröffnungsbeschlusses konkret nicht erinnern“ zu können. Eine tatsächliche Beschlussfassung ergibt sich nicht daraus, dass sie – wie sie ausführen – über den Fall und die für eine Eröffnung ausreichende Beweislage gesprochen haben. Denn allein die Erörterung der Beweislage beinhaltet noch nicht die Willensäußerung, die Eröffnung zu beschließen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Februar 1983 – 3 StR 512/82, StV 1983, 318). Dies gilt vor allem angesichts der Tatsache, dass die Beisitzer die Gespräche zeitlich nicht näher eingrenzen konnten und damit offen bleibt, ob die Gespräche überhaupt vor oder an dem Datum der vermeintlichen Beschlussfassung stattgefunden hatten.
Die Unwirksamkeit des vermeintlichen Beschlusses vom 15. Februar 2011 ist nicht durch eine spätere ordnungsgemäße Beschlussfassung geheilt worden. Eine solche ist insbesondere nicht in dem von der gesamten Kammer unterschriebenen Beschluss vom 18. April 2011 zu sehen, mit dem sie die den versuchten Computerbetrug betreffende Anklage zur Hauptverhandlung zugelassen, beide Verfahren verbunden und die Gerichtsbesetzung in der Hauptverhandlung bestimmt hat. Denn hieraus ergibt sich mangels entsprechender inhaltlicher Anknüpfungspunkte nicht mit der notwendigen Sicherheit, dass die zuständigen Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens in Bezug auf die erste Anklage tatsächlich beschlossen haben (s. BGH, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 3 StR 484/10, NStZ-RR 2011, 150, 151; ähnlich auch BGH, Beschlüsse vom 30. Mai 1988 – 1 StR 223/88; vom 9. Januar 1987 – 3 StR 601/86, NStZ 1987, 239; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. September 2010 III-3 RVs 117/10, NStZ-RR 2011, 105; OLG Köln, Beschluss vom 26. September 2003 – Ss 388/03 – 199, NStZ-RR 2004, 48, 49). Im Übrigen belegen auch die dienstlichen Äußerungen nicht, dass die Beisitzer im Rahmen der Verbindung eine Eröffnungsentscheidung über die erste Anklage treffen wollten. Vielmehr bestand für eine solche Entscheidung aus ihrer Sicht schon deshalb kein Anlass, weil sie davon ausgingen, dass auch der Vorwurf des besonders schweren Raubes habe verhandelt werden sollen.
Eine Nachholung des Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung scheitert jedenfalls daran, dass die Kammer lediglich mit zwei Berufsrichtern verhandelte, die Eröffnungsentscheidung aber durch die Kammer in ihrer Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung – also mit drei Berufsrichtern ohne Schöffen – zu treffen ist (BGH, Urteil vom 25. Februar 2010 – 4 StR 596/09).
Der BGH schließt sich folglich der Auffassung der Revision an. Es liegt damit kein wirksamer Eröffnungsbeschluss vor, welcher allerdings erforderlich ist. Es wird leider nicht deutlich, wie dem Landgericht das „Missgeschick“ unbemerkt passieren konnte. Zumindest stellt das Fehlen eines wirksamen Beschlusses ein nicht mehr behebbares Verfahrenshindernis dar, das die Einstellung des Verfahrens gemäß § 467 Abs. 1 StPO zur Folge hat.
BGH, Beschluss vom 29.09.2011, Az.: 3 StR 280/11
5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, Az.: 5 StR 345/10
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 42 Fällen von Einbruchsdiebstählen in Geschäfts- und Büroräume verurteilt. Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt, welche Erfolgt hatte.
Das Landgericht hat die Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten aufgrund eines Gutachtens eines Sachverständigen gewonnen, der die am jeweiligen Tatorten an den Schlössern gesicherten „Werkzeugspuren mit den bei den Angeklagten aufgefundenen“ Werkzeugen bezüglich der von ihnen verursachten Spurenbilder verglichen und im Ergebnis als tatverursachend identifiziert hatte.
Nach Ansicht des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs genügen die Urteilsgründe nicht den sachlichen Anforderungen an die Darlegung von Sachverständigengutachten in den schriftlichen Urteilsgründen.
Aus dem Wortlaut des Beschlusses:
„Die vom Landgericht vorgenommene, im Wesentlichen auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränkte Darstellung seiner Überzeugungsbildung kann zwar ausreichen, wenn es sich um ein allgemein anerkanntes und weithin standardisiertes Verfahren wie das daktyloskopische Gutachten (BGHR StPO S. 261 Sachverständiger 4), die Blutalkoholanalyse (BGHSt 28, 235, 237 f.) oder die Bestimmung von Blutgruppen (BGHSt 12, 311,3l4), handelt (grundlegend. BGHST 39, 291, 297 ff.). Ein solches standardisiertes Verfahren ist aber ein Vergleichsgutachten betreffend Werkzeugspuren nicht, deshalb sind weitergehende Anforderungen an die Darlegung der Überzeugungsbildung zu stellen, die vorliegend nicht erfüllt sind.“
Der Senat hob das Urteil des Landgerichts wegen sachlich-rechtlicher Darstellungsmängel auf und verwies die Sache zurück an das Landgericht.
BGH, Beschluss vom 29.09.2011, Az.: 3 StR 298/11
Das Landgericht Hildesheim hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt, seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und einen zweijährigen Vorwegvollzug der Freiheitsstrafe angeordnet. Gegen diese Entscheidung wendet sich der Angeklagte mit der Revision.
Nach den Feststellungen des Landgerichts – welche der BGH nicht beanstandete – geriet der Angeklagte mit zwei Männern in einen Streit. Der Angeklagte wurde so wütend, dass er sich entschloss, sie für ihr Verhalten ihm gegenüber abzustrafen. Er holte ein Springmesser mit einer Klingenlänge von 8,3 cm aus der Tasche, öffnete es und stach zuerst dem einen Mann mit bedingtem Tötungsvorsatz unterhalb der linken Brustwarze in die Brust. Sodann wandte er sich dem anderen Mann zu und stach diesem ebenfalls mit bedingtem Tötungsvorsatz mit dem Messer in den Bauch. Der Stich war potentiell lebensgefährlich. Wegen einer Ausweichbewegung des Opfers kam es nur zu einer geringfügigen Verletzung im Bauchbereich. Es gelang den beiden Männern, den Angeklagten zu überwältigen und ihm das Messer aus der Hand zu treten.
Allerdings beanstandete der BGH den Schuldspruch:
„Der Schuldspruch hält gleichwohl rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil das Landgericht einen Rücktritt des Angeklagten vom zweifachen Tötungsversuch mit rechtlich nicht tragfähigen Überlegungen abgelehnt hat. Es hat lediglich ausgeführt, der Versuch sei fehlgeschlagen, ein Rücktritt deshalb nicht möglich. Dies reicht vorliegend nicht aus. Es ist angesichts der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte in strafbefreiender Weise von der weiteren Ausführung der Tötungsdelikte Abstand genommen hatte, ehe er niedergerungen und entwaffnet wurde.“
„Auf die Beweggründe des Angeklagten kommt es jedoch entscheidend an. Nur wenn er nach seiner Vorstellung damit den Angriff auf die Männer in dem Bestreben fortgesetzt hätte, diesen weitere lebensgefährdende Stiche zuzufügen, wäre die Annahme aufgrund der geleisteten Gegenwehr fehlgeschlagener Tötungsversuche möglich. Wäre hingegen der zweite Messerstich die letzte Ausführungshandlung der mit bedingtem Tötungsvorsatz vorgenommenen „Bestrafungsaktion“ gewesen und hätte der Angeklagte, als er mit dem Messer herumfuchtelte, keinen weiteren Stich mehr setzen, sondern die beiden Männer nur von sich fernhalten wollen, käme es für die Frage des Rücktritts darauf an, welche Vorstellungen von den Folgen seines bisherigen Tuns und von seinen weiteren Handlungsmöglichkeiten er zu diesem Zeitpunkt hatte. Ging er davon aus, dass er seinen beiden Kontrahenten durch die zwei Stiche keine tödlichen Verletzungen beigebracht hatte, ihm dies aber noch möglich wäre, so lag in dem Abstandnehmen von weiteren Stichen und dem Übergang zu einem gegebenenfalls lediglich abwehrenden Herumfuchteln mit dem Messer ein Rücktritt vom unbeendeten und nicht fehlgeschlagenen Versuch der Tötung des zweiten und – soweit dies nicht schon aufgrund des Abbruchs des Angriffs auf das erste Opfer der Fall war (siehe oben a) – jedenfalls nunmehr auch ein Rücktritt vom unbeendeten ersten Tötungsversuch, wenn der Angeklagte – etwa aufgrund der weiteren Verteidigungsfähigkeit des ersten Opfers – zumindest jetzt zu der Einschätzung gelangt sein sollte, diesem doch keine tödlichen Verletzungen beigebracht zu haben (sog. korrigierter Rücktrittshorizont; s. Fischer, aaO Rn. 15a ff. mwN).“
Der BGH führte in der Begründung aus, dass das Landgericht sich nicht eindeutig zu den „Vorstellungen“ des Angeklagten äußert. Es wird nicht darauf eingegangenen, ob der Angeklagte nach dem zweiten Angriff weiter machen wollte. Somit kann nicht geprüft werden, ob er bereits zu diesem Zeitpunkt von dem – unbeendeten – Tötungsversuch gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB freiwillig zurückgetreten ist, bevor er durch die zwei Männer entwaffnet wurde und daher objektiv zu weiteren Angriffen nicht mehr in der Lage war.
Auf dieser Grundlage hat der BGH das Urteil aufgehoben. Der neue Tatrichter hat sich erneut mit der subjektiven Seite, also mit der Vorstellung des Täters, zu befassen.
Das Landgericht Hildesheim hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei rechtlich zusammentreffenden Fällen zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Er war zur Tatzeit 17 Jahre alt.
Seine Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
BGH, Beschluss vom 27.09.2011, Az.: 3 StR 296/11
Das Landgericht Bückeburg hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt sowie die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel und des sichergestellten Fahrzeugs angeordnet.
Gegen diese Entscheidung legte der Angeklagte Revision ein. Der Generalbundesanwalt hat seinen Antrag auf Aufhebung des Strafausspruchs und der Einziehungsentscheidung wie folgt begründet:
„Die Strafzumessungserwägungen sind … lückenhaft. Zwar braucht der Tatrichter im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO), eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (BGH [Urteil vom 3. November 1981 – 1 StR 501/81,] NJW 1982, 393; ständige Rechtsprechung). Hier ist aber zu besorgen, dass das Landgericht zum einen den gewichtigen strafmildernden Umstand, dass das gesamte für den Absatz bestimmte Haschisch und Marihuana sichergestellt und aus dem Verkehr gezogen werden konnte, so dass es nicht zu einer Gefährdung von Drogenkonsumenten kommen konnte, unberücksichtigt gelassen hat (vgl. [BGH, Beschluss vom 19. Januar 1990 – 2 StR 588/89,] BGHR BtMG § 29 Strafzumessung 10). Zum anderen wäre, auch vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Situation des Angeklagten, der Wert des eingezogenen Personenkraftwagens festzustellen und bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der den Angeklagten treffenden Rechtsfolgen zu berücksichtigen gewesen (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 419 ff. m.w.N.). Der Senat wird nicht ausschließen können, dass der Tatrichter bei Beachtung dieser Strafmilderungsgründe die Strafe niedriger bemessen hätte.
Rechtliche Bedenken bestehen auch gegen die Anordnung der Einziehung des für die Kurierfahrt benutzten Pkw. Eine Einziehung gemäß § 74 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter zum Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung Eigentümer der Sache ist (Fischer StGB 58. Aufl. § 74 Rdn. 12a). Hat der Angeklagten den Pkw vor der Entscheidung veräußert, so kommt nach § 74c Abs. 1 Einziehung des Wertersatzes in Betracht, die hier jedoch nicht angeordnet ist. Da das Landgericht hinsichtlich des Zeitpunkts der Eigentumsverhältnisse auf die Beschaffungsfahrt abgestellt hat (UA S. 9: der Angeklagte war Eigentümer des Pkw ‚zumindest zum Zeitpunkt der Beschaffungsfahrt‘), steht zu besorgen, dass es den für die Eigentumsverhältnisse maßgeblichen Zeitpunkt verkannt hat.“
Der Senat hat sich den Auffassungen des Generalbundesanwalts angeschlossen. Demnach hält zwar der Schuldspruch und die Entscheidung über die Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel revisionsgerichtlicher Nachprüfung stand. Allerdings muss der Strafausspruch und die Einziehung des sichergestellten Fahrzeugs aufgehoben werden. Das Tatgericht müsse in der Urteilsbegründung nicht alle Strafzumessungserwägungen aufführen, allerdings sind besonders gewichtige Erwägungen zumindest anzusprechen. Nur so sei gewährleistet, dass dem Revisionsgericht eine vollständige Überprüfung möglich ist. Weiterhin habe das Tatgericht die Eigentumsverhältnisse über den Pkw nicht ausreichend geklärt. Es komme dabei insbesondere nicht auf das Eigentum zum Zeitpunkt der Nutzung, sondern zum Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung an. Daher hat der BGH das Urteil des Landgerichts Bückeburg im Strafausspruch und im Ausspruch über die Einziehung des Pkw mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
BGH, Beschluss vom 28.09.2011, Az.: 4 StR 403/11
Das Landgericht Hagen hat den Angeklagten wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und versuchtem Computerbetrug zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision.
Das Landgericht hatte dabei festgestellt, dass die Angeklagten von dem Geschädigten die Herausgabe seiner EC-Karte und die Nennung der PIN verlangten. Dabei drohten sie ihm mit einer nicht nachweisbar echten und geladenen Pistole. Das Opfer nannte dennoch eine falsche PIN, sodass die EC-Karte nach dreimaliger falscher Eingabe vom Geldautomaten eingezogen wurde.
Als der beim Opfer gebliebene Angeklagte B dies erfuhr, schlug er dem Geschädigten mit der Pistole auf den Hinterkopf. Zudem trat er ihm mindestens einmal mit seinen Arbeitsschuhen mit festen Sohle kräftig ins Gesicht. Der Geschädigte erlitt dadurch einen Bruch des linken Jochbeins und eine Platzwunde am Hinterkopf.
Das Landgericht nahm durch den Schlag mit der Pistole und den Tritt mit dem Schuh ins Gesicht die Qualifikationen des § 250 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3a StGB an.
Dazu der BGH:
„Der Strafschärfungsgrund der gegenüber § 250 Abs. 1 Nr. 1a StGB erhöhten Qualifizierung des Absatzes 2 Nr. 1 liegt darin, dass es tatsächlich zum Einsatz eines mitgeführten Werkzeugs als Nötigungsmittel kommt. Dabei ist zu fordern, dass das gefährliche Tatmittel zur Verwirklichung der raubspezifischen Nötigung, also zur Ermöglichung der Wegnahme, verwendet oder – nach Vollendung des Raubes – als Mittel zur Sicherung des Besitzes an dem gestohlenen Gut eingesetzt wird (BGH, Beschlüsse vom 8. Juli 2008 – 3 StR 229/08, NStZ-RR 2008, 342 und vom 1. Oktober 2008 – 5 StR 445/08, BGHSt 52, 376). Dies gilt auch für schwere Misshandlungen nach Vollendung einer Raubtat. Sie erfüllen den Qualifikationstatbestand des § 250 Abs. 2 Nr. 3a StGB nur dann, wenn sie weiterhin von Zueignungs- oder Bereicherungsabsicht getragen sind (BGH, Urteil vom 25. März 2009 – 5 StR 31/09, BGHSt 53, 234; vgl. auch BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 – 4 StR 241/09, NStZ 2010, 150).
Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass der Schlag mit der Pistole und der Fußtritt erst erfolgten, nachdem der Angeklagte erfahren hatte, dass die genannte PIN falsch war und der Bankautomat die Karte eingezogen hatte, der Versuch mithin fehlgeschlagen und abgeschlossen war. Da die zuvor zur Erpressung der EC-Karte und der PIN eingesetzten Mittel die Qualifikation des § 250 Abs. 2 StGB nicht erfüllen, ist der Angeklagte der versuchten schweren räuberischen Erpressung nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB in Tateinheit mit versuchtem Computerbetrug und – tatmehrheitlich hierzu – der gefährlichen Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 5 StGB schuldig.“
Damit stellt der BGH klar, dass hier kein Fall der versuchten besonders schweren räuberischen Erpressung vorliegt. Dazu sei erforderlich, dass das mitgeführte Werkzeug genutzt werde, um die Wegnahme zu ermöglichen. Das heißt, dass die Nötigung die Wegnahme ermöglicht haben muss. Hier hat die Nötigung durch Gewaltanwendung aber erst nach der Wegnahme und ohne weiteren Erfolg bezüglich des versuchten Raubes stattgefunden. Es war vielmehr eine Art „Strafe“ für den Geschädigten. Daher hat der BGH die Strafbarkeit gemäß § 250 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3a StGB abgelehnt. Es komme lediglich eine Strafbarkeit gemäß § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB in Betracht.
BGH, Urteil vom 04.08.2011, Az.: 3 StR 175/11
Nach den Feststellungen des Landgerichts Aurich zwang der Angeklagte die Nebenklägerin im Mai 2009 durch erhebliche, zum Verlust von Zähnen führende Gewalt zuerst zum Oralverkehr und sodann zum Geschlechtsverkehr.
Nach einer Trennung „passte“ der Angeklagte sie Ende Mai / Anfang Juni in den Abendstunden auf einem Spaziergang „ab“ und zwang sie unter Todesdrohungen und Einsatz einfacher körperlicher Gewalt in einem Waldstück erneut zum Geschlechtsverkehr.
Im Juli 2010 überraschte der Angeklagte die Nebenklägerin erneut auf einem Abendspaziergang. Er zwang sie, indem er sie bis zur Luftnot würgte und mit dem Tod bedrohte, zur Herausgabe ihres Mobiltelefons und verbrachte sie auf den Rücksitz ihres Autos. Im Anschluss daran fuhr der Angeklagte mit ihr zu seiner Wohnung. Dort schlug er sie mehrfach ins Gesicht, zerrte an ihren Haaren, riss ihren Kopf nach hinten und nötigte sie damit zum Oralverkehr. Sodann zwang er sie mit weiteren Schlägen, sich auszuziehen und sich selbst zu befriedigen, was der Angeklagte mit einer Kamera filmte. Danach nötigte er die Nebenklägerin mit Gewalt insgesamt zweimal zum Geschlechtsverkehr.
Das Landgericht Aurich hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen sowie wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nötigung und Bedrohung zum Nachteil seiner früheren Lebensgefährtin verurteilt. Es wurden Einzelstrafen von vier Jahren, drei Jahren und sechs Monaten, neun Monaten sowie von sechs Jahren verhängt und daraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten gebildet.
Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat das Gericht abgesehen und dazu ausgeführt:
„Es bestehe aufgrund der dissozialen Persönlichkeitsstörung des Angeklagten zwar eine eher hohe Rückfallgefahr, indes könne bei dem Angeklagten ein Hang zu erheblichen Straftaten (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF) nicht festgestellt werden. Die dissoziale Persönlichkeitsstörung weise keine sadistischen Anteile auf; die Merkmale der „Psychopathy“ seien nur im „unteren Bereich“ zu bejahen; antisoziale Denkstile seien beim Angeklagten nicht festzustellen; eine progrediente Entwicklung der Straftaten sei nicht zu erkennen; zwischen den früheren Straftaten lägen teilweise lange Zeitabschnitte; es könne „bei keiner der Vergewaltigungstaten festgestellt werden, dass der Angeklagte nicht lediglichsich ihm bietende Gelegenheiten zu sexuellen Handlungen wahrgenommen“ habe.
Gegen diese Entscheidung legte die Staatsanwaltschaft Revision ein. Das Angriffsziel war durch den BGH durch Auslegung zu ermitteln, da sich Revisionsantrag und Inhalt der Revisionsbegründung widersprachen. Der BGH hat die Revision auf die Nichtanordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung beschränkt.
Dazu führte der BGH aus:
„Die Begründung, mit der das Landgericht beim Angeklagten einen Hang zu erheblichen Straftaten verneint hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie geht in Teilen von falschen Maßstäben aus oder steht im Widerspruch zu den Feststellungen.
Das Landgericht hat das Fehlen sadistischer Anteile in der Persönlichkeitsstörung des Angeklagten fehlerhaft bewertet. Nach ständiger Rechtsprechung kommt es auf die Ursache für die fest eingewurzelte Neigung zu Straftaten nicht an (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1979 – 3 StR 436/79, NJW 1980, 1055 mwN). Ein Hang zur Begehung von erheblichen, gewalttätigen Sexualdelikten kann auch dann vorliegen, wenn der Täter in der Verletzung oder Demütigung seines Opfers nicht die hauptsächliche Quelle der Erregung oder der Befriedigung findet (vgl. zum Sadismus Elsner/Leygraf in Kröber u.a., Handbuch der forensischen Psychiatrie Bd. 2, 1. Aufl., S. 472, 485).“
„Die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist, führt hier auch zur Aufhebung des Strafausspruches. Denn es lässt sich nicht ausschließen, dass die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe niedriger ausgefallen wären, wenn das Landgericht zugleich auf Sicherungsverwahrung erkannt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 1979 – 3 StR 436/79, NJW 1980, 1055 mwN; Urteil vom 3. Februar 2011 – 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172).“
Damit bewertet der BGH die Entscheidung des Landgerichts Ausrich bezüglich der Sicherungsverwahrung als fehlerhaft.
Allerdings hat der Senat auf die Neuregelung der Sicherungsverwahrung hingewiesen:
„Durch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., NJW 2011, 1931) sind u.a. die hier anzuwendenden Bestimmungen über die Sicherungsverwahrung als mit Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt worden. Das Bundesverfassungsgericht hat aber angeordnet, dass die Vorschriften bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber – längstens bis 31. Mai 2013 – nach Maßgabe der Gründe seiner Entscheidung weiter anwendbar bleiben. Danach bedarf es wegen der derzeit verfassungswidrigen Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung einer „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“, wenn sie gleichwohl angeordnet werden soll. In der Regel wird die Anordnung nur verhältnismäßig sein, wenn „eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist“ (BVerfG aaO Rn. 172).
Der Senat versteht die vom Bundesverfassungsgericht geforderte „strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung“ dahin, dass bei beiden Elementen der Gefährlichkeit – mithin der Erheblichkeit weiterer Straftaten und der Wahrscheinlichkeit ihrer Begehung (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. Mai 2011 – 4 StR 164/11) – ein gegenüber der bisherigen Rechtsanwendung strengerer Maßstab anzulegen ist.
Hierzu im Einzelnen:
(1) Hinsichtlich der Erheblichkeit weiterer Straftaten kommen regelmäßig nur „schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten“ in Betracht. Hierin liegt, ansonsten wäre die genannte Maßgabe ohne Inhalt, eine Einschränkung gegenüber den Taten, die nach bisher geltendem Recht Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung darstellen. Dies gilt sowohl für die Straftatenkataloge als auch für die Beschreibung der Taten, auf die sich der Hang beziehen muss. Nicht alle „erheblichen Straftaten“, durch welche die Opfer „seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“ (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF bzw. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), sind auch „schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten“ im Sinne der Maßgabe des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung von § 66 StGB.
Nach Ansicht des Senats sind Vergewaltigungen (§ 177 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 StGB) wegen der dafür im Regelfall angedrohten Mindeststrafe von zwei Jahren sowie der für die Tatopfer damit regelmäßig verbundenen psychischen Auswirkungen grundsätzlich als „schwere Sexualstraftaten“ im vorstehenden Sinn anzusehen.
(2) Die Wahrscheinlichkeit der Begehung solcher Taten muss „aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten“ sein. Auch dies stellt höhere Anforderungen als die bislang vom Gesetz als Beurteilungsgrundlage für die Gefährlichkeitsprognose geforderte „Gesamtwürdigung des Täters und seiner Taten“. Das Landgericht hat – aus seiner Sicht folgerichtig – zur Gefahrenprognose lediglich ausgeführt, die Rückfallgefahr sei „eher hoch“ und die Gefährlichkeit des Angeklagten würde „bejaht“. Solche verkürzten Darlegungen würden selbst den hergebrachten Anforderungen nicht genügen. Der neue Tatrichter wird ggf. die Gefährlichkeit aus konkreten Umständen herleiten und sich dabei insbesondere damit auseinandersetzen müssen, dass die Taten des Angeklagten aus dem situativen Zusammenhang einer Beziehungskrise begangen worden und zwischen den abgeurteilten Taten und den früheren Vergewaltigungen Zeiträume von fünfeinhalb bzw. 19 Jahre verstrichen sind.
b) Die Anordnung der Sicherungsverwahrung könnte, sofern der neue Tatrichter einen Hang zu erheblichen Straftaten und eine auf ihm beruhende Gefährlichkeit des Angeklagten bejahen sollte, nur auf § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 Satz 2 StGB aF gestützt werden. § 66 Abs. 1 StGB aF kommt als Grundlage dafür nicht in Betracht, da die Verurteilung des Angeklagten wegen Vergewaltigung aus dem Jahr 1985 auf Grund der eingetretenen „Rückfallverjährung“ (§ 66 Abs. 4 Satz 3 StGB aF) als Vorverurteilung ausscheidet und deshalb die formelle Voraussetzung einer zweiten Vorstrafe fehlt.
c) Die Anordnung läge sodann im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Dieser soll die Möglichkeit haben, sich ungeachtet der festgestellten hangbedingten Gefährlichkeit des Angeklagten zum Zeitpunkt der Urteilsfällung auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe zu beschränken, sofern erwartet werden kann, dass sich der Täter schon die Strafe hinreichend zur Warnung dienen lässt. Damit wird dem Ausnahmecharakter der Vorschrift Rechnung getragen, der sich daraus ergibt, dass § 66 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 StGB – im Gegensatz zu Absatz 1 der Vorschrift – eine frühere Verurteilung und eine frühere Strafverbüßung des Täters nicht voraussetzen. Die maßgeblichen Gründe für seine Ermessensentscheidung muss der Tatrichter nachvollziehbar darlegen, um dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Ermessensentscheidung zu ermöglichen (Urteil vom 3. Februar 2011 – 3 StR 466/10, NStZ-RR 2011, 172 mwN).“
Somit wird das Urteil des Landgerichts Aurich mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben und an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die Strafkammer hat bei der Entscheidung insbesondere den strengeren Maßstab der Sicherungsverwahrung zu beachten.
Kanzlei für Strafrecht in Hamburg, Frankfurt am Main und Neumünster | Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht bundesweit.