Ein Einverständnis der Gesellschafter ist unwirksam, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird.
Der Angeklagte überwies mehrfach Summen an seine Tochter und seine Ehefrau aus dem Vermögen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Dabei war die Ehefrau Alleingesellschafterin der Gesellschaft. Das Landgericht Düsseldorf sah in diesem Handeln den Tatbestand der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB erfüllt. Deswegen verurteilte das Landgericht den Angeklagten, neben anderen Straftaten im Bezug zur Gesellschaft, auch wegen Untreue. Der BGH sah bei dieser Verurteilung jedoch einige Punkte anders bezüglich der Untreue. Der BGH stellt fest, dass das Einverständnis des Inhabers des betreuenden Vermögens den Tatbestand der Untreue grundsätzlich ausschließen würde:
„Da die Pflichtwidrigkeit des Handelns Merkmal des Untreuetatbestands ist, schließt das Einverständnis des Inhabers des zu betreuenden Vermögens die Tatbestandsmäßigkeit aus (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, BGHSt 50, 331, 342; Beschluss vom 31. Juli 2009 – 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57; Urteil vom 27. August 2010 – 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 278). Bei juristischen Personen tritt an die Stelle des Vermögensinhabers dessen oberstes Willensorgan für die Regelung der inneren Angelegenheiten, bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung die Gesamtheit ihrer Gesellschafter.“
Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung zählt dies aber nicht ausnahmslos:
„Aus dem Einverständnis der Gesellschafter folgt indessen nicht in jedem Fall der Ausschluss der Tatbestandsmäßigkeit. Zwar können der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Zustimmung ihrer Gesellschafter grundsätzlich Vermögenswerte entzogen werden, weil sie gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf ihren ungeschmälerten Bestand hat. Ein Einverständnis der Gesellschafter ist allerdings unwirksam und die Vermögensverfügung des Geschäftsführers deshalb missbräuchlich, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (BGH, Urteil vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.; Beschluss vom 10. Februar 2009 – 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2227; Beschluss vom 31. Juli 2009 – 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57 ff.).“
Damit stellt der BGH fest, dass eine Untreu trotz Einverständnis der Gesellschafter vorliegen kann.
BGH, Beschluss vom 30. August 2011, Az.: 3 StR 228/11