Strafrecht Blog

34. Strafverteidigertag in Hamburg – 2. AG: Prognose und Strafrecht

Prognose und Strafrecht
von Dr. Böttner, Strafverteidiger aus Hamburg

Die 2. AG mit der Überschrift Prognose und Strafrecht ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die „restriktiv motivierte“ Kriminalprognose im Strafverfahren immer mehr an Bedeutung gewinnt, so z. B. bei der Frage der Strafaussetzung zur Bewährung, der Reststrafenaussetzung zur Bewährung, Vollzugslockerungen und Sicherungsverwahrung. Gleichzeitig ist zu beobachten, dass die an die positive Sozialprognose zu stellenden Anforderungen stetig verschärft werden. Obgleich ein Anstieg von Straftaten in den Deliktsbereichen – die für die Sicherungsverwahrung bzw. Unterbringung relevant sind – nicht zu verzeichnen ist, sind die Anordnungen gem. §§ 63,64 und 66 StGB dramatisch angestiegen. Nach dem Ergebnis der Arbeitsgemeinschaft 2 geht es dabei nicht mehr vornehmlich um die Besserung des bereits verurteilten Täters, sondern um die Bekämpfung seiner vermeintlich fortdauernden Gefährlichkeit:

„Der Paradigmenwechsel weg vom Besserungsgedanken und hin zur Sicherungsmaxime, weg von der Spezial- und hin zur Generalprävention, wird durch eine klischeehafte Berichterstattung medial unterfüttert, die der empirischen Realität widerspricht. Standards der Prognosebegutachtung haben insgesamt eine deutliche qualitative Verbesserung erfahren. Es zeigt sich jedoch, dass eine Vielzahl vorgelegter Prognosegutachten diesen Standards nicht gerecht wird. Insgesamt ist die Prognosebegutachtung in der Praxis wenig zuverlässig, fehleranfällig und durch die subjektive Einstellung bedingt Trotz systematischer methodischer Forschung fehlt es an einer umfassend anerkannten, allgemeingültigen Methodik – und an der Gewährleistung qualitativer Begutachtungsstandards. Statistische Untersuchungen fördern folgerichtig gravierende Fallzahlen negativer Falschprognosen zutage.“

Nach den Feststellungen der Arbeitsgruppe 2 ist aus der Kriminalprognose ein „lukratives Geschäftsfeld“ geworden, welches nicht nur von seriösen, sondern auch „vermeintlichen“ Sachverständigen bestimmt wird.
Zudem wird auf die Bedeutung der Pressearbeit und der in der Bevölkerung geschürten Ängste hingewiesen: Die Folge irrationaler – nicht durch empirische Daten belegte bzw. gerechtfertigte Angst vor Sexual- und Wiederholungstätern führen wiederum zu Ängsten bei Gerichten und Sachverständigen, in Folge positiver Fehlprognosen dem „öffentlichen Pranger“ ausgesetzt zu sein. Dadurch wird eine Tendenz zur Negativprognose verstärkt. Die Folge ist eine vermehrt feststellbare und unangebrachte „Übersicherung“.

Ein zusätzliches Problem besieht darin, dass die gesetzlichen Voraussetzungen und Grundlagen durch den Gesetzgeber recht vage und zum Teil sogar widersprüchlich formuliert worden sind, worunter auch die Vergleichbarkeit und Überprüfbarkeit von Prognosegutachten leidet.

Die Arbeitsgruppe 2 fordert deshalb:

  • Strafrecht darf nicht zum Gegenstand sicherheits- und tagespolitisch motivierter Bedürfnisse der Gefahrenabwehr verkommen. Neben der Ahndung begangenen Unrechts hat die Resozialisierung im Vordergrund zu stehen.
  • Im Interesse eines Behandlungsvollzuges, der diesen Namen auch verdient, muss eine freie Gesellschaft Ruckfallrisiken tragen. Etwas anderes ist nur möglich, um den Preis des Wegsperrens einer Vielzahl von Menschen, bei denen eine einschlägige Rückfallgefahr tatsächlich nicht existiert.
  • Vollzugslockerungen sind Voraussetzungen jedes am Resozialisierungs-gedanken orientierten Vollzugs. Gutachten müssen auch Laien verständlich sein. Sie müssen vom Richter überprüfbar sein. Ihre schriftliche Abfassung und die persönliche Anwesenheit des Sachverständigen bei der Verhandlung bzw. Anhörung sind unabdingbare Voraussetzungen an Verteidigung.“

Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass eine freie Gesellschaft ebenso eine Illusion ist, wie eine von Ruckfallrisiken freie Entlassung verurteilter Straftäter.
M. E. ist es Ausdruck nicht nur einer christlichen Einstellung, sondern einer humanistischen Gesellschaft an sich, dass jedem nicht per se die Fähigkeit abgesprochen wird, sich zu ändern. Seit Aufgabe der Tätertypenlehre kann die häufig geäußerte Forderung des „Wegsperrens für immer“ keine Option einer menschlichen Strafjustiz sein. Dass sich Restrisiken nicht vermeiden lassen, ist m. E. dem Umstand geschuldet, dass der Mensch keine berechenbare Maschine ist, wobei selbst letztere nicht frei von Fehlern sind.

34. Strafverteidigertag in Hamburg - 1. AG: Der Geist des Obrigkeitsstaats im Revisionsrecht

Der Geist des Obrigkeitsstaats im Revisionsrecht

Freie Advokatur als Feindbild der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
von Herrn Dr. Böttner, Strafverteidiger aus Hamburg

Im Rahmen der Arbeitsgemeinschaft konnte zutreffend festgestellt werden, dass kein Mittel der Strafprozessordnung seit deren Inkrafttreten einem so gravierenden Wandel unterlag, wie das Rechtsmittel der Revision.
Während im Bereich der Sachrüge maßgeblich durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Möglichkeiten der revisionsrechtlichen Kontrolle deutlich ausgeweitet worden ist und sogar die Tatsachenfeststellung, Beweiswürdigung und Strafzumessung in erheblichem Umfang der revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegen wird die Möglichkeit, Verfahrensfehler geltend zu machen, erheblich eingeschränkt.Nicht nur überzogene Anforderungen an die Begründung von Verfahrensrügen, sondern auch die Erhöhung der Begründungsanforderungen für Beweisanträge lassen Formfehler und Verfahrensrügen immer weiter als „stumpfes Schwert“ erscheinen.

Die Strafverteidiger werden durch Beanstandungs- sowie Widerspruchspflichten nicht nur dazu angehalten, sondern letztlich verpflichtet, das Gericht auf mögliche Fehler zu überwachen und diese unmittelbar rügen zu müssen. Der Beschuldigte ist damit im Hinblick auf die Revision nicht nur der Qualität des Gerichts, sondern auch der seines Verteidigers ausgeliefert, die Möglichkeiten des Rechtsmittels der Revision werden werter herabgesetzt. Ein weiteres Problem stellt die sog. „Rügeverkümmerung“ dar: Durch eine nachträgliche Änderung des Sitzungsprotokolls bzw. durch die Aufstellung des Erfordernisses der Darlegung von negativen Tatsachen führt dazu, dass Verfahrensrügen die tatsächliche Grundlage entzogen wird.

M. E. handelt es sich hierbei um eine Tendenz, die ihren Grund und Ursprung in Einsparungen im Rahmen der Strafrechtspflege unter der leeren Floskel der ,,Effektivität der Strafrechtspflege“ hat. Die Strafverteidigung wird nur noch als notwendiges Übel angesehen, die Revision lediglich als (unnötiger) Kostenfaktor.

Dem treten die Strafverteidigervereinigungen entgegen: Dazu heißt es in dem Ergebnispapier des 34. Strafverteidigertages:

„Das Revisionsgericht ist – trotz seines erweiterten Prüfungsbereichs – kein „Tatrichter hinter dem Tatrichter“, der pragmatisch auf die strikte Einhaltung der Justizförmlichkeit des Verfahrens in den Vorinstanzen verzichten könnte. Seine Aufgabe ist die Rechtsprüfung in formeller und sachlicher Hinsicht.
Die Analyse der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Prozessrecht zeigt, dass eine Reihe wichtiger Entscheidungen, die in das strafprozessuale Gefüge eingreifen (Stichworte: Widerspruchslösung, Konnexität, Fristsetzung für Beweisanträge), unter gravierenden Begründungsmängeln leiden. Dies gilt auch für Entscheidungen des Großen Senats. Wesentliche Gegenargumente werden nicht oder nebenbei erwähnt, eine nochvollziehbare Auseinandersetzung findet nicht statt.
Dieser Zustand ist unhaltbar. Zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist der Bundesgerichtshof zur vollständigen, rational nachvollziehbaren Argumentation rechtlich verpflichtet. Beachtet das Revisionsgericht die argumentative Struktur nicht, dann besteht die Gefahr, dass Ergebnisse erzielt werden, die letztlich nicht begründbar sind. Dies sind dann reine „Machtsprüche“.“

Allerdings ist m. E. bei ablehnenden Entscheidungen des Revisionsgerichts eine dann trotzdem erfolgende Begründung anstatt eines „OU-Beschlusses“ gefährlich: Kann doch die erfolgte Begründung von der Bundesanwaltschaft auch bei aus deren Sicht ähnlich gelagerten Fällen herangezogen und gegen den Angeklagten verwandt werden.

Zudem ist angesichts der Tatsache, dass es nach der Revision kein Rechtsmittel, sondern lediglich die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde gibt, die Begründung der Ablehnung einer Revision für den Mandanten nur von geringem Nutzen. Ich stimme jedoch insofern überein, als dass eine letztlich argumentativ in objektiver Hinsicht kaum begründbare Entscheidung schwerer fällt, wenn man eine Begründung abgeben muss. Im Mindestmaß sollte der Bundesgerichtshof auch in einem ablehnenden Beschluss deutlich machen, ob er sich der Auffassung des Generalbundesanwalts angeschlossen oder mit abweichender Begründung entschieden hat.

Die Arbeitsgruppe ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, dass es Aufgabe der Strafverteidigung ist, den Bundesgerichtshof durch gut begründete Revisionen auf Fehler im Urteil hinzuweisen und sich auf diese Art rechtliches Gehör zu verschaffen.
Selbstverständlich ist die nicht weiter ausgeführte allgemeine Sachrüge dafür wenig geeignet. Auch ist dem Ergebnis der Arbeitsgruppe 1 zuzustimmen, dass bei erkennbarer Übergehung der Rügen oder Argumentationen der Verteidigung von § 356a StPO Gebrauch gemacht werden sollte, wobei bei einer Verletzung auch eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht bzw. eine Menschenrechtsbeschwerde zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Betracht zu ziehen ist.

Abschließend fordert die Arbeitsgruppe schließlich die Einführung einer gesetzlichen Verpflichtung zur Begründung des Beschlusses gem. § 349 II StPO, mit dem eine Revision ohne Hauptverhandlung verworfen wird. Dieser Forderung ist m. E. nur eingeschränkt zuzustimmen, da – wie dargelegt – die Gefahr besteht, dass Pseudobegründungen sich in anderen Verfahren zum dortigen Nachteil der Angeklagten auswirken können. In den meisten Fällen dürfte der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs mehr Chancen einzuräumen sein, als einer Verfassungsbeschwerde gegen eine unzulässige Begründung durch den Bundesgerichtshof.

Meiner Auffassung nach ist die Problematik der negativen Entwicklungen im Revisionsrecht insbesondere dem Umstand der Kostenersparnis geschuldet. Während im Zivilverfahren die Zulassungsvoraussetzungen für das Rechtsmittel der Berufung bzw. der Revision „verschärft“ worden sind, hat man sich im Strafrecht gegen eine Beschränkung in Form von Zulassungsvoraussetzungen entschieden.
Dementsprechend wird nun durch die Gerichte versucht, der Arbeitsüberlastung auf anderem Wege Herr zu werden.

Letztlich wird man sich fragen müssen, ob die Bundesrepublik Deutschland es sichleisten kann, an der Strafjustiz als einem wesentlichen Grundpfeiler einer modernen Gesellschaft zu sparen.

Besetzungsrüge § 338 Nr. 1 StPO und zu den Vor. des Menschenhandels § 223 Abs. 1 S. 1 StGB

3. Strafsenat des BGH, Az. 3 StR 507/09

Der Angeklagte war vom Landgericht wegen Menschenhandels zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft in acht Fällen und wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern in insgesamt 25 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Darüber hinaus wurde ihm das Verbot auferlegt, für die Dauer von drei Jahren „eine selbständige, leitende oder angestellte Tätigkeit von Organisation und Durchführung sowie Vermittlung von Veranstaltungen folkloristischer, kultureller und künstlerischer Art“ auszuüben.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH) im Hinblick auf die Besetzungsrüge mit Erfolg. In seiner Revision beanstandet der Beschwerdeführer unter anderem die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des § 338 Nr. 1 StPO.

Im vorliegenden Sachverhalt hatte das Präsidium des Landgerichts mit Beschluss vom 10. Oktober 2007 über die Strafkammer für die Zuständigkeit und Entscheidung des vorliegenden Falls entschieden und die eingegangene Sache von der Strafkammer 3 nachträglich der Hilfskammer 3 c zugewiesen. In seinem Beschluss zu der Änderung der Geschäftsverteilung fehlt es jedoch an einer ausreichenden Begründung für die Übertragung bereits anhängiger Verfahren.

Der Generalbundesanwalt führt hierzu unter anderem aus:

“§ 21e Abs. 3 Satz 1 GVG erlaubt dem Präsidium die Änderung der Geschäftsverteilung während eines laufenden Geschäftsjahres, wenn dies wegen Überlastung eines Spruchkörpers erforderlich wird. Zu diesem Zweck kann auch eine Hilfsstrafkammer eingerichtet werden, der Verfahren nach allgemeinen sachlich-objektiven Kriterien zugewiesen werden. Die Zuweisung bereits anhängiger Verfahren ist grundsätzlich nur möglich, wenn die Neuregelung generell gilt, also auch eine unbestimmte Vielzahl künftiger gleichartiger Fälle erfasst (vgl. BVerfG NJW 2003, 345; 2005, 2689 f. m.w.N.). Nur in Ausnahmefällen, wenn allein so dem Beschleunigungsgebot Rechnung getragen werden kann, ist eine beschränkte Zuweisung allein bereits eingegangener Verfahren zulässig (vgl. BVerfG NJW 2009, 1734 f.). In Anbetracht des Ausnahmecharakters solcher Fälle und des Gewichts des Grundsatzes des gesetzlichen Richters gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist dann eine detaillierte Dokumentation der Gründe, die eine derartige Umverteilung erfordern, nötig (vgl. BGH Urteil vom 9. April 2009 – 3 StR 376/08 – Rdnr. 17; Beschluss vom 4. August 2009 – 3 StR 174/09 – Rdnr. 18). Mängel in der Begründung des Beschlusses kann das Präsidium bis zur Entscheidung über einen nach § 222b StPO erhobenen Besetzungseinwand durch einen ergänzenden, die Gründe für die Umverteilung dokumentierenden Beschluss ausräumen (vgl. BGH Urteil vom 9. April 2009 – 3 StR 376/08 – Rdnr. 20; Beschluss vom 4. August 2009 – 3 StR 174/09 – Rdnr. 22).[..]“

Allerdings war das Präsidium des Landgerichts diesen Anforderungen nicht nachgekommen, indem es sich in seiner Begründung für die Änderung der Geschäftsordnung lediglich darauf beschränkt, die 3. Strafkammer als „überlastet“ zu bezeichnen. Auch eine nachträgliche Heilung durch die dienstliche Äußerung des Präsidenten des LG ist nicht eingetreten. Insbesondere lässt auch die „verstärkte Terminierung“ durch zusätzlich anberaumte Verhandlungstage, die auf einem Beschleunigungsgebot beruhen, keinen Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren erkennen, so dass auch die Bezeichnung der Strafkammer 3 als „überlastet“ nach Auffassung des BGH nicht zu erklären ist. Aufgrund dieser fehlenden Begründung des Beschlusses vom 10. Oktober 2009 des Präsidiums hat die Revision des Angeklagten Erfolg.

Zum Tatbestandsmerkmal  des „dazu Bringens“ i.S.d. § 233 Abs. 1 StGB

Des Weiteren macht der BGH deutlich, dass auch die bisherigen Feststellungen im vorangegangenen Urteil zu keiner Verurteilung wegen Menschenhandelns zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft nach § 233 Abs. 1 S. 1 StGB führen würden.

Fraglich ist, ob im vorliegenden Fall ein Menschenhandel gemäß § 233 Abs. 1 S. 1 StGB vorliegt. Denn dies ist nicht bereits dann zu bejahen, wenn der Täter „eine sich in einer Zwangslage oder in einem Zustand der auslandsspezifischen Hilflosigkeit befindliche Person in ein als ausbeuterisch zu beurteilendes Beschäftigungsverhältnis übernimmt“. Erforderlich ist vielmehr, dass die betroffene Person unter Ausnutzung der Zwangslage oder der Hilflosigkeit zur Aufnahme oder Fortsetzung der Beschäftigung gebracht wird. Entscheidend ist das„dazu bringen“ als Tatbestandsmerkmal:

„Allerdings verlangt der Begriff des „dazu Bringens“ im Sinne der §§ 232, 233 StGB, zu dessen Auslegung auch die §§ 180 b, 181 StGB in der bis 18. Februar 2005 geltenden Fassung herangezogen werden können (Schroeder NJW 2005, 1393, 1395), weder eine Einflussnahme von gesteigerter Intensität wie das „Einwirken“ (§ 180 b aF) noch eine Willensbeeinflussung im Wege der Kommunikation wie das „dazu Bestimmen“ (§ 181 aF; vgl. Renzikowski in MünchKomm-StGB § 180 b Rdn. 25; § 181 Rdn. 13). Ist das Merkmal des Ausnutzens erfüllt, genügt jede ursächliche Herbeiführung des Erfolges, gleichgültig auf welche Art und Weise, sei es auch nur durch das Schaffen einer günstigen Gelegenheit oder durch ein schlichtes Angebot (BGH NStZ-RR 2005, 234; Schroeder aaO; Eisele in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 233 Rdn. 12; § 232 Rdn. 18; Fischer, StGB 57. Aufl. § 232 Rdn. 12; Lackner/Kühl, StGB 26. Aufl. § 232 Rdn. 2; enger Renzikowski aaO § 233 Rdn. 18; § 232 Rdn. 24 f.).“

Somit wird nach Ansicht des Senats für die Erfüllung des Tatbestandes des § 233 Abs. 1 StGB verlangt, den Willen des Opfers zu beeinflussen und dadurch den Erfolg in Gestalt der Aufnahme des Opfers in die ausbeuterische Beschäftigung herbeizuführen. Hierfür muss der Täter also den Entschluss, dieses Arbeitsverhältnis aufzunehmen und sich dieser Situation auszusetzen, beim Opfer hervorrufen. Hat das Opfer jedoch bereits eigenverantwortlich diese Entscheidung selbst und ohne Beeinflussung durch den Täter getroffen, fehlt es an dieser Voraussetzung des § 233 Abs. 1 S. 1 StGB.

Dies lässt sich gerade nach Ansicht des BGH auf Grundlange der Feststellung des LG nicht genau beurteilen. Vielmehr sind die Geschädigten bewusst nach Deutschland gekommen und haben sich eine Arbeit gesucht, um nach fünf Jahren Aufenthalt in Deutschland  eine Aufenthaltsgenehmigung zu erhalten. Es könnte somit sein, dass sie bereits von vornherein entschlossen waren, eine derartige Arbeit des Angeklagten anzunehmen oder solche jedenfalls in Kauf zu nehmen.

Das neue Gericht wird sich somit erneut mit diesen Feststellungen zu beschäftigen haben. Die Strafverteidigung in der Revision hat bereits aufgrund der Besetzungsrüge maximalen Erfolg.

Zur Ablehnung der Beweisanträge nach § 244 Abs. 5 S. 2 StPO

3. Strafsenat des BGH Az. 3 StR 451/09

Der Angeklagte war vom Landgericht wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 8 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH),  mit welcher er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Nach Feststellung des LG hatte der Angeklagte den Transport von 10kg Heroin mittels eines LKWs aus der Türkei nach Deutschland organisiert und plante, dieses gewinnbringend weiter zu verkaufen. Als der Angeklagte mit seinem LKW in K. angekommen war, veranlasste er den Mitangeklagten A, das Betäubungsmittel abzuholen. Kurz nach der Übergabe wurden der Mitangeklagte A, der Fahrer und in etwa zeitgleich auch der Angeklagte sowie Mitangeklagte C. festgenommen.

Im späteren Verfahren hatte sich der Angeklagte dahin eingelassen, dass es sich seiner Meinung nach bei der Ladung um geschmuggelte Antiquitäten handele, „die er für einen erkrankten Bekannten entgegennehmen wolle“. Um dieses zu beweisen, verwies er auf einige Telefonate mit seinen Verwandten in der Türkei. Im Verfahren bzw. der Hauptverhandlung beantragte der Strafverteidiger des Angeklagten sodann die Vernehmung des Neffen des Angeklagten, der sich zu diesem Zeitpunkt in der Türkei befand und bestätigen sollte, dass es sich hierbei in der Tat lediglich „um einen Freundschaftsdienst im Zusammenhang mit dem Schmuggeln von Antiquitäten“ handele.

Diesen Antrag lehnte die Strafkammer gemäß §244 Abs. 5 S. 2 StPO ohne weitere Begründung mit der Erwägung ab, „auch bei Erwiesenheit der unter Beweis gestellten Tatsache sei kein direkter Schluss darauf möglich, ob der Angeklagte die Tat begangen habe oder nicht“. Auch zwei weitere Anträge der Verteidigung, die die Vernehmung von zwei Zeugen aus der Türkei vorsahen, wurden von der Strafkammer nach §244 Abs. 5 S. 2 StPO abgewiesen, da sie nur mögliche, aber nicht zwingende Schlüsse bezüglich der unter Beweis gestellten Tatsachen hinsichtlich des Freundschaftsdienstes des Angeklagten zuließen.

Der BGH sieht darin keine ausreichende Begründung für die Zurückweisung der drei Beweisanträge und führt dazu aus:

“Nach § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO kann ein Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen, dessen Ladung im Ausland zu bewirken wäre, abgelehnt werden, wenn dessen Anhörung nach pflichtgemäßer Beurteilung des Gerichts zur Erforschung der Wahrheit nicht erforderlich ist. Ob die Ladung und Vernehmung eines Auslandszeugen geboten ist, richtet sich somit nach der Aufklärungspflicht des Gerichts im Sinne des § 244 Abs. 2 StPO. Bei deren Prüfung hat der Tatrichter namentlich die Bedeutung und den Beweiswert der Aussage des benannten Zeugen vor dem Hintergrund des bisherigen Beweisergebnisses zu würdigen. In diesem Rahmen ist er von dem sonst geltenden Verbot der Beweisantizipation befreit. Daher darf er prognostisch berücksichtigen, welche Ergebnisse von der beantragten Beweisaufnahme zu erwarten sind und wie diese zu würdigen wären. Kommt er dabei unter Berücksichtigung sowohl des Vorbringens zur Begründung des Beweisantrags als auch der in der bisherigen Beweisaufnahme angefallenen Erkenntnisse mit rechtsfehlerfreier Begründung zu dem Ergebnis, dass der Zeuge die Beweisbehauptung nicht werde bestätigen können oder dass ein Einfluss der Aussage auf seine – des Tatrichters – Überzeugungsbildung auch dann sicher ausgeschlossen sei, wenn der Zeuge die in sein Wissen gestellte Behauptung bestätigen werde, ist die Ablehnung des Beweisantrags in aller Regel nicht zu beanstanden (st. Rspr.; s. nur BGHR StPO § 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 13; BGH NJW 2005, 2322, 2323 m. w. N.).“

Zudem bedarf eine dementsprechende Ablehnung eines solchen Beweisantrages eines Gerichtsbeschlusses nach §244 Abs. 6 StPO mit dazugehöriger Begründung. Damit soll sichergestellt werden, dass der Antragsteller davon unterrichtet wird, wie das Gericht den Antrag bewertet hat, und infolgedessen sich in seiner Verteidigung auf den weiteren Verfahrensgang und den Folgen des Ablehnungsbeschlusses einstellen kann. Des Weiteren wird durch den Ablehnungsbeschluss „dem Revisionsgericht die rechtliche Überprüfung der tatrichterlichen Entscheidung ermöglicht“.

Die drei Ablehnungsbeschlüsse erfüllen jedoch nicht die genannten Voraussetzungen, wie der 3. Strafsenat des BGH im Folgenden feststellt:

„Diesen Anforderungen werden die genannten Beschlüsse nicht gerecht. Sie enthalten noch nicht einmal im Ansatz eine antizipierende Würdigung des zu erwartenden Beweisergebnisses vor dem Hintergrund der bis dahin erhobenen Beweise. Damit ließen sie zum einen den Antragsteller über die Einschätzung der Strafkammer über die Beweissituation und die insoweit bestehende Verfahrenssituation völlig im Ungewissen. Zum anderen ist dem Senat die rechtliche Nachprüfung dahin verwehrt, ob das Landgericht die Voraussetzungen des § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO rechtsfehlerfrei angenommen hat. Auf diese Rechtsprüfung ist der Senat beschränkt; er kann insbesondere die notwendige vorweggenommene Beweiswürdigung des Tatgerichts nicht durch eine eigene Bewertung ersetzen (BGH NJW 2005, 2322, 2323).“ [..] Es bedarf keiner näheren Betrachtung, ob die Ausführungen des Landgerichts dahin zu verstehen sein könnten, es habe trotz seines ausdrücklichen Hinweises auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO in der Sache die Beweisanträge nach § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO als aus tatsächlichen Gründen ohne Bedeutung ablehnen wollen; denn die Beschlüsse genügen auch insoweit den an ihre Begründung zu stellenden Anforderungen nicht (s. hierzu Fischer in KK 6. Aufl. § 244 Rdn. 145 m. w. N.).“

Angesichts dieser dargelegten Verfahrensfehler im Sinne des §337 Abs. 1 StPO ist nicht auszuschließen, dass das LG zu einer abweichenden Beweiswürdigung auf Grund der drei erhobenen Beweisanträge und dieser Beweisbehauptungen gelangt wäre, die sich für den Angeklagten bei der Strafzumessung milder ausgewirkt haben könnte. Das Urteil ist insofern aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des LG zurückzuweisen.

Die derzeitige Ausgestaltung der Vorratsdatenspeicherung ist verfassungswidrig

Bundesverfassungsgericht (BVerfG), 1. Senat, Urteil vom 2. März 2010
Az. 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08

In einem der spektakulärsten Urteile der vergangenen Jahre hatte sich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) erneut mit der so genannten „Vorratsdatenspeicherung“ zu befassen. Diese beruht auf die EU Richtlinie 2006/24/EG und trägt das Ziel der Speicherung von Verkehrsdaten von Telefondiensten und Internetdiensten wie auch E-Mails vorsorglich für mindestens 6 Monate, um so der Verfolgung von (schweren) Straftaten und der Gefahrenabwehr zu dienen.

Den drei (von fast 35.000 Beschwerdeführern) ausgewählten Musterfällen nahm sich das Bundesverfassungsgericht an. Die Beschwerdeführer sehen nach ihrer Ansicht durch die Vorratsdatenspeicherung vor allem das Telekommunikationsgeheimnis (Art. 10 Abs. 1 GG) sowie ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt. So sei es unverhältnismäßig, sämtliche Daten dergestalt zu speichern, dass sich dadurch auch Persönlichkeits- und Bewegungsprofile erstellen lassen.

Der Erste Senat des BVerfG hatte sodann am 2. März 2010 sein Urteil bekannt gegeben und entschieden, dass die derzeitigen Regelungen des TKG und der StPO im Hinblick auf die Vorratsdatenspeicherung mit Art. 10 Abs. 1 GG nicht vereinbar seien.

So ist die Vorratsdatenspeicherung zwar grundsätzlich möglich und nicht schlechthin verfassungswidrig, jedoch in der derzeitigen Konstellation und insbesondere in der dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechenden Ausgestaltung nicht verfassungsmäßig. Auch wird durch die angegriffenen Regelungen keine hinreichende Datensicherheit und Datenbegrenzung gewährleistet. Laut Bundesverfassungsgericht „genügen sie nicht in jeder Hinsicht den verfassungsrechtlichen Transparenz und Rechtschutzforderungen“.

Weiter hat das BVerfG angedeutet, dass es sich bei der Vorratsdatenspeicherung um einen besonders schweren Eingriff handelt mit einer „Streubreite, wie sie die Rechtsordnung bisher nicht kennt“. Aus den Daten lassen sich „bis in die Intimsphäre hineinreichende inhaltliche Rückschlüsse ziehen“, die für sich genommen das aus dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG entwickelte Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzten. Schließlich hat jeder Bürger grundsätzlich das Recht, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner personenbezogenen Daten zu bestimmen.

Allerdings ist eine Speicherung der Verkehrsdaten unter bestimmten Maßgaben mit Art. 10 Abs. 1 GG vereinbar, wie das BVerfG im Weiteren ausführt. Hierzu müssen allerdings erst bestimmte Grundlagen und Vorgaben geschaffen werden. Angedeutet wird diesbezüglich unter anderem die Speicherung der Verkehrsdaten durch Dritte (wie private Diensteanbieter), um auch der Staatsferne Rechnung zu tragen. Auch dürfen die vielen Informationen nicht zusammengeführt und bei der Speicherung als „Ganzes“ gesammelt werden. Letztlich müsse so eine bessere Sicherheit für die Aufbewahrung der Daten gewährleistet werden.

Im Rahmen der Strafprozessordnung ist es notwendig, den Abruf der Daten unter einen grundsätzlichen Richtervorbehalt zu stellen, um so auch nachträglich im gerichtlichen Verfahren die Anordnung überprüfen zu lassen. Wichtig sei auch hier nach Auffassung des BVerfG das Gebot der Transparenz: Der Betroffene müsse darüber informiert werden, wenn und wann seine Daten verwendet und abgerufen werden. Zur Not auch im Rahmen einer nachträglichen Kenntnisnahme. Bezüglich der Anwendung der Vorratsdatenspeicherung zur Strafverfolgung oder Gefahrenabwehr darf auch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht außer Acht gelassen werden.

Nach der derzeitigen Ausgestaltung ist das Abrufen der gespeicherten Daten zur Strafverfolgung „praktisch im Bezug auf alle Straftatbestände nutzbar“ und wodruch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vorliegt.

Auszug aus der Pressemitteilung des BVerfG vom 2. März 2010:

„Mit den aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entwickelten Maßstäben unvereinbar sind auch die Regelungen zur Verwendung der Daten für die Strafverfolgung. § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StPO stellt nicht sicher, dass allgemein und auch im Einzelfall nur schwerwiegende Straftaten Anlass für eine Erhebung der entsprechenden Daten sein dürfen, sondern lässt unabhängig von einem abschließenden Katalog generell Straftaten von erheblicher Bedeutung genügen. Erst recht bleibt § 100g Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 StPO hinter den verfassungsrechtlichen Maßgaben zurück, indem er unabhängig von deren Schwere jede mittels Telekommunikation begangene Straftat nach Maßgabe einer allgemeinen Abwägung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung als möglichen Auslöser einer Datenabfrage ausreichen lässt. Mit dieser Regelung werden die nach § 113a TKG gespeicherten Daten praktisch in Bezug auf alle Straftatbestände nutzbar. Ihre Verwendung verliert damit angesichts der fortschreitenden Bedeutung der Telekommunikation im Lebensalltag ihren Ausnahmecharakter. Der Gesetzgeber beschränkt sich hier nicht mehr auf die Verwendung der Daten für die Verfolgung schwerer Straftaten, sondern geht hierüber und damit auch über die europarechtlich vorgegebene Zielsetzung der Datenspeicherung weit hinaus“.

Für die Strafverfolgung bedeutet es, dass die Verwendung der Daten der Vorratsdatenspeicherung nur dann zulässig ist, wenn im Einzelfall der Verdacht einer schwerwiegenden Straftat besteht. Hierfür sind enge Grenzen zu ziehen und hat der Gesetzgeber einen Strafkatalog zu schaffen. Im Hinblick auf die Gefahrenabwehr bedeutet dieses, dass eine hinreichend belegte, konkrete Gefahr für ein hohes Rechtsgut wie „Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes zur Abwehr einer gemeinen Gefahr“ vorliegen muss.

Auszug aus der Pressemitteilung:

„Für die Strafverfolgung folgt hieraus, dass ein Abruf der Daten zumindest den durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer auch im Einzelfall schwerwiegenden Straftat voraussetzt. Welche Straftatbestände hiervon umfasst sein sollen, hat der Gesetzgeber abschließend mit der Verpflichtung zur Datenspeicherung festzulegen.

Für die Gefahrenabwehr ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass ein Abruf der vorsorglich gespeicherten Telekommunikationsverkehrsdaten nur bei Vorliegen einer durch bestimmte Tatsachen hinreichend belegten, konkreten Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder zur Abwehr einer gemeinen Gefahr zugelassen werden darf. Diese Anforderungen gelten, da es auch insoweit um eine Form der Gefahrenprävention geht, gleichermaßen für die Verwendung der Daten durch die Nachrichtendienste. Eine Verwendung der Daten von Seiten der Nachrichtendienste dürfte damit freilich in vielen Fällen ausscheiden. Dies liegt jedoch in der Art ihrer Aufgaben als Vorfeldaufklärung und begründet keinen verfassungsrechtlich hinnehmbaren Anlass, die sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Voraussetzungen für einen Eingriff der hier vorliegenden Art abzumildern.“

Letztlich resultiert aus dem Urteil und der zukünftigen Neugestaltung der Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung ein Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers bezüglich der strafprozessualen Regelungen:

„Innerhalb des ihm dabei zustehenden Gestaltungsspielraums darf der Gesetzgeber solche Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Straftaten oder Rechtsgüterkatalogen für die Verfolgung von Straftaten, für die Gefahrenabwehr und die Aufgabenwahrnehmung der Nachrichtendienste auf der Grundlage der allgemeinen fachrechtlichen Eingriffsermächtigungen zulassen. Hinsichtlich der Eingriffsschwellen ist allerdings sicherzustellen, dass eine Auskunft nicht ins Blaue hinein eingeholt wird, sondern nur aufgrund eines hinreichenden Anfangsverdachts oder einer konkreten Gefahr auf einzelfallbezogener Tatsachenbasis erfolgen darf. Ein Richtervorbehalt muss für solche Auskünfte nicht vorgesehen werden; die Betreffenden müssen von der Einholung einer solchen Auskunft aber benachrichtigt werden. Auch können solche Auskünfte nicht allgemein und uneingeschränkt zur Verfolgung oder Verhinderung jedweder Ordnungswidrigkeiten zugelassen werden. Die Aufhebung der Anonymität im Internet bedarf zumindest einer Rechtsgutbeeinträchtigung, der von der Rechtsordnung auch sonst ein hervorgehobenes Gewicht beigemessen wird. Dies schließt entsprechende Auskünfte zur Verfolgung oder Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten nicht vollständig aus. Es muss sich insoweit aber um auch im Einzelfall besonders gewichtige Ordnungswidrigkeiten handeln, die der Gesetzgeber ausdrücklich benennen muss.“

Insgesamt und trotz der scharfen Kritik an der konkreten Ausgestaltung der Regelung der Vorratsdatenspeicherung scheint diese aber in Zukunft durch eine Überarbeitung der gesetzlichen Regelungen unter Berücksichtigung der Erwägungen des BVerfG denkbar und wohl auch realistisch. Doch bis es so weit ist, wird der Gesetzgeber das Urteil und zusätzliche Erläuterungen abzuwarten und in den Prozess der gesetzlichen Neugestaltung einzubringen haben. Außerdem hat die EU bereits angekündigt, die entscheidende Richtlinie als Vorgabe der nationalen Umsetzung der Vorratsdatenspeicherung erneut zu überprüfen und gegebenenfalls und unabhängig von nationalen Umsetzungsspielräumen nachzubessern.

Somit sind viele weitere Szenarien denkbar. Eines steht jedoch bereits jetzt fest: Die Vorratsdatenspeicherung wird es wohl auch in naher Zukunft geben und den Zielen der Strafverfolgung und Gefahrenabwehr dienen.

Die gefährliche Körperverletzung im Amt im Sinne des §§ 340 Abs. 3, 224 Abs. 1 Nr 2 und 4 StGB

Der Entscheidung über die Revision des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft durch den 4. Strafsenats des BGH lag folgender Sachvershalt zugrunde:

Als die Ehefrau des Geschädigten, die unter Einfluss von Alkohol und Medikamenten stehend auf dem Gehweg zusammengebrochen war, von der zuständigen Polizei mittels eines Krankenwagens zum Krankenhaus abtransportiert wurde, versuchte der ebenfalls stark alkoholisierte Ehemann und Geschädigte (eine Blutalkoholkonzentration von 3 Promille wurde gemessen) dieses zu verhindern.

Darauf entschlossen sich die anwesenden zwei Polizeibeamten, den Geschädigten „zur Ausnüchterung in Gewahrsam zu nehmen und ihm zu diesen Zwecken zu fesseln“. Als sich der Geschädigte hiergegen auf dem Boden liegend wehrte, während eine Polizeibeamtin ihn zu fesseln versuchte, biss er der Polizeibeamtin durch ihre Jeans in den Oberschenkel. In diesem Moment versetzte die Polizeibeamtin dem Geschädigten zwei „kurze Schläge auf den Kieferknochen oder direkt in sein Gesicht“, um sich so aus der Situation zu befreien. Der zweite Polizeibeamte trat dem Geschädigten daraufhin mehrmals mit seinem Schuh (ein fester Dienstschuh) in die Bauchgegend.

Im anschließenden Verfahren wurde der Angeklagte aufgrund der Tritte gegen den auf dem Boden liegenden und stark alkoholisierten Geschädigten wegen einer Körperverletzung im Amt gemäß §340 Abs. 1 StGB vom Landgericht verurteilt. Die gefährliche Körperverletzung im Amt nach §§340 Abs. 3, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 4 StGB lehnten die Richter jedoch ab, da ihrer Auffassung nach kein „gefährliches Werkzeug in Gestalt des Dienstschuhs“ vorliegen würde und somit der Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach §224 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht erfüllt gewesen sei.

Sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte legten hiergegen eine Revision ein.

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Zum Begriff des „Psychotherapeuten“ im Sinne des § 174c Abs. 2 StGB

1. Strafsenat des BGH, Az.  1 StR 426/09

Der Angeklagte wurde vom Landgericht wegen sexuellen Missbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch unter Ausnutzung eines Behandlungsverhältnisses zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Die gegen das Urteil gerichtete Revision hatte beim Bundesgerichtshof (BGH) teilweise Erfolg aus den folgenden Erwägungen:

Der Angeklagte betrieb als ausgebildeter Heilpraktiker seit 1997 ein „Naturheilzentrum“, in welchem er unter anderem Akupunktur und Homöopathie sowie auch eine Lebensberatung, Heilmassagen und Meditation anbot. Im konkreten Fall war die 23-jährige Patientin in Behandlung beim Angeklagten, da sie in den Augen ihrer Eltern nach Feststellung des Gerichts „an starker Schüchternheit, Minderwertigkeitskomplexen, Ängsten vor Sozialkontakten sowie sexueller Gehemmtheit“ litt. Teil dieser Heilung war das Berühren der Patientin im Intimbereich und – später bei der Tatbegehung – auch der Geschlechtsverkehr. Zuvor hatte der angeklagte Heilpraktiker der schüchternen Patientin Alkohol in größeren Mengen zugeführt (über 2 Promille zum Tatzeitpunkt).

Bei der Beurteilung der Tat und des Strafmaßes war von entscheidender Bedeutung, ob sich die Betroffene in einer „psychotherapeutischer Behandlung“ beim Angeklagten im Sinne des §174c Abs. 2 StGB befand und somit dessen Tatbestand erfüllt ist.

Das Landgericht hatte sich hierbei Teilen der Literatur hinsichtlich der Begriffsbestimmung angeschlossen und die „psychotherapeutische Behandlung“ angenommen:

„Dort wird überwiegend die Ansicht vertreten, der Begriff der „psychotherapeutischen Behandlung“ sei im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm weit zu verstehen. Ihm werden daher nicht nur Therapien subsumiert, die anerkannten Regeln der Berufsverbände folgen und sich einer der sog. Schulen zuordnen lassen, sondern auch „alternative“ Therapieformen einschließlich zahlreicher Therapie- und Psychotrainingsprogramme, die von Weltanschauungsgemeinschaften und religiös auftretenden Gruppierungen angeboten werden (Fischer, StGB 56. Aufl. § 174c Rdn. 6). Zudem soll es nicht auf eine bestimmte Amtsstellung, Ausbildung und Qualifikation des Täters ankommen (Fischer aaO Rdn. 13; Wolters in SK-StGB § 174c Rdn. 11). Vielmehr sollen auch Behandlungen durch Außenseiter und „Scharlatane“ erfasst werden (Renzikowski in MünchKomm, StGB § 174c Rdn. 2, 21; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 174c Rdn. 1, 8). Lediglich Veranstaltungen, Kurse und „Workshops“, die allein der Erlernung oder Erhöhung sozialer Kompetenz dienen sollen oder in Selbsthilfegruppen ohne therapeutische Leitung durchgeführt werden, sollen den Tatbestand des § 174c Abs. 2 StGB nicht erfüllen (Fischer aaO Rdn. 6; Renzikowski aaO Rdn. 21). Als Abgrenzungskriterium wird vorgeschlagen, maßgeblich auf die Intention des Opfers abzustellen, d.h. zu prüfen, ob sich dieses zum Zweck der Heilung oder Linderung einer psychischen Beeinträchtigung einer hierauf ausgerichteten therapeutischen Behandlung unterzieht (Laubenthal, Sexualstraftaten, 2000, Rdn. 279).“

Der 1. Strafsenat Senat sieht dies jedoch anders und grenzt die Bestimmung des „Psychotherapeuten“ angesichts des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 GG, das eine Analogie zu Lasten des Täters verbietet, zu Recht weiter ein. Begründet wurde dieses neben dem Bestimmtheitsgebot mit der Tatsache, dass das Gericht auch nicht an die berufliche Stellung oder Qualifikation des Angeklagten in den Tatsachenfeststellungen angeknüpft hatte.

Wortlautzitat aus dem BGH Beschluss:

„Im Unterschied dazu lässt sich der Anwendungsbereich des § 174c Abs. 2 StGB eindeutig bestimmen, wenn man als „psychotherapeutische Behandlung“ ausschließlich eine solche ansieht, die von einer Person durchgeführt wird, die berechtigt ist, die Bezeichnung „Psychotherapeut“ zu führen. Dies ist neben Ärzten lediglich Psychologischen Psychotherapeuten sowie Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten gestattet (§ 1 Abs. 1 Satz 4 PsychThG), nicht aber Heilpraktikern wie dem Angeklagten. Hinzu treten muss, dass sich der Behandelnde wissenschaftlich anerkannter psychotherapeutischer Verfahren bedient, um Störungen mit Krankheitswert, bei denen Psychotherapie indiziert ist, festzustellen, zu heilen oder zu lindern, denn nur dann handelt es sich nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 3 PsychThG um die Ausübung von Psychotherapie.“

Die vom LG angewandte weite Auslegung des Begriffs war fehlerhaft. Eine weite und zu unbestimmte Auslegung verstoße unter Umständen gegen das Bestimmtheitsgebot nach Art. 103 Abs. 2 GG.  Allerdings habe der Gesetzgeber davon Abstand genommen,  den Täterkreis im Sinne des § 174c Abs. 2 StGB  ausdrücklich nach Berufsgruppen zu bestimmen.

„Die vom Senat vorgenommene Auslegung wird schließlich dadurch gestützt, dass der Gesetzgeber in der Begründung des Entwurfs eines Strafrechtsänderungsgesetzes – § 174c StGB – vom 21. Juli 1997 selbst über Fälle sexuellen Missbrauchs berichtet, die er als „außerhalb des durch den hier vorgeschlagenen § 174c StGB erfassten Bereichs“ angesiedelt beurteilt. Hierzu werden insbesondere sexuell motivierte Berührungen eines Heilpraktikers im Brust- und Genitalbereich seiner Patientinnen gezählt (BTDrucks. 13/8267 S. 5 f.). Dementsprechend ist bei der näheren Erläuterung des Sinns der gesonderten Regelung des § 174c Abs. 2 StGB allein von der „Konsultation eines Psychotherapeuten“ die Rede (BTDrucks. 13/8267 S. 7).“

Die Revision war insofern teilweise erfolgreich.

Allerdings lag nach Auffassung des Senats das vorangegangene Urteil einer falschen Berechung der Blutalkoholkonzentration zugrunde, die zum einen Teilerfolg der Revision führt:

“Ihr ist allerdings zuzugeben, dass gegen die Feststellung der in diesem Zusammenhang indiziell herangezogenen Blutalkoholkonzentration der Geschädigten von knapp 2,3 Promille methodische Einwände bestehen. Denn das Landgericht hat zwar bei der Berechnung dieses Wertes zu Recht die sog. Widmark-Formel angewandt. Es ist dabei aber von einem Resorptionsdefizit des getrunkenen Alkohols von lediglich 10 % ausgegangen. Dies wäre zwar zutreffend, wenn es um die Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten gegangen wäre. Da die Blutalkoholkonzentration aber im Zusammenhang mit der möglichen Widerstandsunfähigkeit M. S. s festgestellt werden sollte, hätte das Landgericht – vergleichbar den Fällen eines sog. Nachtrunks (vgl. BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 10; s. auch BGHR StGB § 323a Abs. 1 Rausch 3) – zugunsten des Angeklagten ein Resorptionsdefizit von 30 % in seine Rechnung einstellen müssen. Es wäre dann zu einer – für sich genommen noch immer erheblichen – Blutalkoholkonzentration von mehr als 1,7 Promille gelangt.“

Allerdings ist damit jedenfalls nicht auszuschließen, dass die falsche Bemessung der Blutalkoholkonzentration und die Feststellungen hinsichtlich der vom starken Alkohol Einfluss ausgehende Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten im Behandlungsverhältnis zu einer fehlerhaften Beweiswürdigung führten. Dies könnte sich zum Nachteil des Angeklagten in der Strafzumessung ausgewirkt haben. Aus diesem Grund war die Revision erfolgreich und der Schuldausspruch zu ändern sowie der Strafausspruch aufzuheben.

Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesendheit des Angeklagten

4. Strafsenat des BGH, Az. 4 StR 276/09

Der Angeklagte war wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, Raubes, gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Verteidigung rügte mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts und hatte mit diesem Rechtsmittel vor dem 4. Strafsenat des BGH Erfolg.

Im Raum stand hier die Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesendheit des Angeklagten:
Der Angeklagte war aufgrund von Herzprobleme auf stationärer Untersuchung im Krankenhaus gewesen und konnte somit am dritten Verhandlungstag nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen. Eine Ärztin aus dem Krankenhaus teilte dem Verteidiger des Angeklagten fernmündlich am Morgen des Verhandlungstermins mit, dass der Angeklagte  zweimal das Bewusstsein verloren hat und Verdacht auf Herzinfarkt besteht.

Trotz dieser Kenntnis setzte die Strafkammer die Hauptverhandlung fort. In Abwesenheit des Angeklagten wurden drei der vom Verteidiger gestellten Beweisanträge gemäß §244 Abs. 6 StPO abgelehnt. Erst danach wurde die Hauptverhandlung vom Vorsitzenden des Gerichts unterbrochen und ein  neuer Termin zur Fortsetzung anberaumt.

Hierzu führt der BGH aus:

“Die Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen den am dritten Verhandlungstage ausgebliebenen Angeklagten verstößt gegen § 230 Abs. 1 StPO. Die Verhandlung ohne den Angeklagten war hier auch nicht ausnahmsweise nach § 231 Abs. 2 StPO zulässig. Nach dieser Vorschrift darf zwar eine unterbrochene Hauptverhandlung ohne den Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er eigenmächtig ferngeblieben ist, d.h. ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt (vgl. BGHSt 37, 249, 251), er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet.“

Entscheidend ist, ob der Angeklagte eigenmächtig ferngeblieben war. Die Tatsache, dass er bereits im Frühjahr 2008 wegen seiner Herzprobleme im Krankenhaus in stationärer Behandlung war und die Ärztin per Telefon über den Gesundheitszustand Auskunft erteilte, sprechen jedenfalls gegen ein eigenmächtiges Fernbleiben.

Nach §338 Nr. 5 StPO lag damit ein absoluter Revisionsgrund vor, da ohne rechtfertigenden Grund in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt worden ist. Anders als bei einem relativen Revisionsgrund wird bei einem absoluten Revisionsgrund das Beruhen des Urteils auf dem Fehler gesetzlich vermutet, so dass das Urteil aufzuheben war. Denn eine Heilung durch Nachholung des entsprechenden Teils der Hauptverhandlung war nicht möglich, da die Verkündung des Beschlusses, mit dem die drei Anträge des Verteidigers abgelehnt wurden, bereits einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung darstellen und diese auch nicht in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt worden ist.

Die Revision des Angeklagten hat somit vollumfänglich Erfolg.

Zum Beweisverwertungsverbot einer Blutentnahme unter Missachtung des Richtervorbehalts (§ 81a Abs. 2 StPO)

Az. 1 Ss 310/09 (OLG Frankfurt)

Im folgenden Fall hatte sich das OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Verwertbarkeit einer entnommenen Blutprobe unter Missachtung des Richtervorbehalts zu befassen. Jedoch gelangte der Senat hier im besonderen Fall zu einem abweichenden Ergebnis. Dennoch hatte die Revision mit der allgemeinen Sachrüge des Angeklagten teilweise Erfolg.

Der Angeklagte war wegen eines fahrlässig begangenen Vergehens der Trunkenheit im Straßenverkehr vom Amtsgericht Hünfeld zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 Euro verurteilt. Darüber hinaus wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen und der Führerschein eingezogen.

Der Angeklagte rügte zum einen in seiner Revision, dass ein Beweisverwertungsverbot vorliege, da der zuständige Polizist zur Tatzeit gegen 21:20 Uhr die Blutentnahme zur Überprüfung der Blutalkoholkonzentration ohne richterliche Anordnung vorgenommen hat. Dabei stehe die Blutentnahme grundsätzlich unter dem Richtervorbehalt gemäß §81a Abs. 2 StPO und könne nur durch Anordnung des zuständigen Richters vorgenommen werden.

Hierzu führt die Staatsanwaltschaft aus:

„Die Anordnung der Blutentnahme darf gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nur durch den zuständigen Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung auch durch die Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen erfolgen. Der Richtervorbehalt hat seinen Grund darin, dass es sich bei der Entnahme einer Blutprobe um einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz geschützte Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit handelt, auch wenn der Eingriff nach § 81 a Abs. 1 Satz 2 StPO nur durch einen Arzt im Rahmen der Regeln ärztlicher Kunst erfolgen darf. Der Richtervorbehalt – auch der einfachgesetzliche – zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher grds. versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolges muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N.; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, NJW 2008, 2597, 2598).“

Der konkrete Tatverdacht der Trunkenheit bestand für den handelnden Polizeibeamten. Allerdings lag keine Gefahr im Verzug im Sinne des § 81a Abs. 2 StPO vor. Aufgrund der Werte des Alkoholtestes (2,0 Promille) hätte das Warten auf eine richterliche Anordnung zu keinem Beweisverlust geführt. Auch die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Blutentnahme nach 21:20 Uhr war und somit ein eingerichteter richterlicher Eil- oder Notdienst fernmündlich zu erreichen gewesen wäre, ändert daran nichts.

Doch trotz Vorlage des Verstoßes gegen den Richtervorbehalt blieb die Frage offen, ob solche zu einem Beweisverwertungsverbot führe. Denn nicht jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften führt zu einem strafprozessualen Verwertungsverbot. Vielmehr sind der Einzellfall und die betroffenen Interessen im Wege einer Interessenabwägung zu berücksichtigen:

“Der Gesetzgeber hat die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des Richtervorbehaltes ein Verwertungsverbot hinsichtlich der rechtswidrig erlangten Beweismittel anzunehmen ist, nicht entschieden (vgl. BGH StV a.a.O.). Die Frage ist nach inzwischen gefestigter, verfassungsgerichtlich gebilligter (vgl. zuletzt BVerfG NJW 2008, 3053) obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die StPO nicht auf Wahrheitsfindung “ um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes, welches wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.; BGH NJW 2007, 2269; OLG Stuttgart -1 Ss 532/07-; Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 a Rn. 32).“

Entscheidend ist also die Schwere des Verstoßes unter Berücksichtigung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Ein Beweisverwertungsverbot ist insbesondere dann anzunehmen, „wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht“. Liegt hingegen nur ein Irrtum über die Zuständigkeit vor, ist ein Beweisverwertungsverbot regelmäßig nicht einschlägig.

Im konkreten Sachverhalt ist die Eilmaßnahme in Gestalt der Blutentnahme der Polizei nicht grundsätzlich verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Eine solche hätte der Polizeibeamte angenommen, zumal auch ein Nachtrunk im Raume stand. Des Weiteren lagen auch die materiellen Voraussetzungen der Blutentnahme vor, da der Angeklagte unter starken Alkoholeinfluss stand und eine Gefährdung des Strafenverkehrs durch Trunkenheit in Betracht kam.

Ferner ergibt auch die Interessenabwägung keinen schwerwiegenden Verstoß, wie die Staatsanwaltschaft ausführt:

„Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass sich als betroffene Rechtsgüter das hochrangige Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB und das – unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende – Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber standen. Während der Straftatbestand der Trunkenheit im Verkehr dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer Verkehrteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dient, stellt der Eingriff, dem sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit dar (vgl. Thüringer OLG, a.a.O.).“

Auch ist nicht ersichtlich, dass der Polizeibeamte willkürlich gegen den Richtervorbehalt verstoßen hätte, sich keine Gedanken darüber gemacht bzw. willkürlich eine Gefahr im Verzug angenommen hat. Zudem ist es auch nicht aus den Urteilsfeststellungen ersichtlich, ob der „Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert“ wäre.

Die Revision ist hinsichtlich des Beweisverwertungverbots unbegründet.

Allerdings hält das Urteil im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen bezüglich der Blutalkoholkonzentration einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte hatte nach der Fahrt im Straßenverkehr bereits weiteren Alkohol zu sich genommen, der jedoch herauszurechnen war.

So ging das Gericht zu Gunsten des Angeklagten im vorliegenden Fall von einem geringen Nachtrunk aus und einer Blutalkoholkonzentration zur Zeit der Fahrt von mindestens 1,3 bis 1,4 Promille aus, was einer absoluten Fahruntüchtigkeit entsprechen würde. Problematisch ist hierbei jedoch die Ermittlung des Nachtrunks und somit die Berechnung der tatsächlichen Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Tat (Fahren mit dem PKW):

“Von diesem Wert ist sodann die durch den Nachtrunk maximal verursachte Blutalkoholkonzentration abzuziehen. Die Blutalkoholkonzentration, die sich aus dem Genuss einer bestimmten Alkoholmenge ergibt, kann in der Weise errechnet werden, dass die wirksame Alkoholmenge (in Gramm) durch das mit dem sog. Reduktionsfaktor multiplizierte Körpergewicht (in Kg) geteilt wird. Es bedarf daher der Feststellung des Körpergewichts im Tatzeitpunkt, der Bestimmung des Reduktionsfaktors und der Mitteilung der aufgenommenen Alkoholmenge in Gramm. Hinsichtlich des Körpergewichts ist dabei zugunsten des Angeklagten vom Mindestgewicht auszugehen, da die durch Nachtrunk verursachte Blutalkoholkonzentration um so höher ist, je geringer das Körpergewicht ist. Wenn der individuelle Reduktionsfaktor nicht festgestellt ist, muss der Sachverständige darlegen, welcher Reduktionsfaktor bei dem Angeklagten als niedrigster Wert in Betracht kommt und zugunsten des Angeklagten davon ausgehen (vgl. OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 20.05.1996 – 3 Ss 132/96 – und vom 13.11.2001 – 3 Ss 306/01 -; OLG Köln VRS 66, 352, 353).“

Die hierzu erforderlichen Feststellungen über die Berechnung der Blutalkoholmenge fehlen jedoch. Vielmehr ging das Gericht von „mindestens 1,3 bis 1,4 Promille“ beim Angeklagten aus, ohne die Herleitung hierfür zu begründen. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei den anzuwendenden Grundsätzen der Berechnungsformel bei der richtigen Anwendung dieser zum Zeitpunkt der Fahrt eine geringerer Blutalkoholkonzentration besaß.

Der Senat schließt sich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft an. Diese Darlegungsmängel führen zur Aufhebung des Urteils. Der neue Tatrichter wird über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Trunkenheit im Straßenverkehr neu zu entscheiden haben.