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Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesendheit des Angeklagten

4. Strafsenat des BGH, Az. 4 StR 276/09

Der Angeklagte war wegen Vergewaltigung in zwei Fällen, Raubes, gefährlicher Körperverletzung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die Verteidigung rügte mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts und hatte mit diesem Rechtsmittel vor dem 4. Strafsenat des BGH Erfolg.

Im Raum stand hier die Fortsetzung der Hauptverhandlung in Abwesendheit des Angeklagten:
Der Angeklagte war aufgrund von Herzprobleme auf stationärer Untersuchung im Krankenhaus gewesen und konnte somit am dritten Verhandlungstag nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen. Eine Ärztin aus dem Krankenhaus teilte dem Verteidiger des Angeklagten fernmündlich am Morgen des Verhandlungstermins mit, dass der Angeklagte  zweimal das Bewusstsein verloren hat und Verdacht auf Herzinfarkt besteht.

Trotz dieser Kenntnis setzte die Strafkammer die Hauptverhandlung fort. In Abwesenheit des Angeklagten wurden drei der vom Verteidiger gestellten Beweisanträge gemäß §244 Abs. 6 StPO abgelehnt. Erst danach wurde die Hauptverhandlung vom Vorsitzenden des Gerichts unterbrochen und ein  neuer Termin zur Fortsetzung anberaumt.

Hierzu führt der BGH aus:

“Die Fortsetzung der Hauptverhandlung gegen den am dritten Verhandlungstage ausgebliebenen Angeklagten verstößt gegen § 230 Abs. 1 StPO. Die Verhandlung ohne den Angeklagten war hier auch nicht ausnahmsweise nach § 231 Abs. 2 StPO zulässig. Nach dieser Vorschrift darf zwar eine unterbrochene Hauptverhandlung ohne den Angeklagten zu Ende geführt werden, wenn er eigenmächtig ferngeblieben ist, d.h. ohne Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe wissentlich seiner Anwesenheitspflicht nicht genügt (vgl. BGHSt 37, 249, 251), er über die Anklage schon vernommen war und das Gericht seine fernere Anwesenheit nicht für erforderlich erachtet.“

Entscheidend ist, ob der Angeklagte eigenmächtig ferngeblieben war. Die Tatsache, dass er bereits im Frühjahr 2008 wegen seiner Herzprobleme im Krankenhaus in stationärer Behandlung war und die Ärztin per Telefon über den Gesundheitszustand Auskunft erteilte, sprechen jedenfalls gegen ein eigenmächtiges Fernbleiben.

Nach §338 Nr. 5 StPO lag damit ein absoluter Revisionsgrund vor, da ohne rechtfertigenden Grund in Abwesenheit des Angeklagten verhandelt worden ist. Anders als bei einem relativen Revisionsgrund wird bei einem absoluten Revisionsgrund das Beruhen des Urteils auf dem Fehler gesetzlich vermutet, so dass das Urteil aufzuheben war. Denn eine Heilung durch Nachholung des entsprechenden Teils der Hauptverhandlung war nicht möglich, da die Verkündung des Beschlusses, mit dem die drei Anträge des Verteidigers abgelehnt wurden, bereits einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung darstellen und diese auch nicht in Anwesenheit des Angeklagten wiederholt worden ist.

Die Revision des Angeklagten hat somit vollumfänglich Erfolg.

Zum Beweisverwertungsverbot einer Blutentnahme unter Missachtung des Richtervorbehalts (§ 81a Abs. 2 StPO)

Az. 1 Ss 310/09 (OLG Frankfurt)

Im folgenden Fall hatte sich das OLG Frankfurt a.M. erneut mit der Verwertbarkeit einer entnommenen Blutprobe unter Missachtung des Richtervorbehalts zu befassen. Jedoch gelangte der Senat hier im besonderen Fall zu einem abweichenden Ergebnis. Dennoch hatte die Revision mit der allgemeinen Sachrüge des Angeklagten teilweise Erfolg.

Der Angeklagte war wegen eines fahrlässig begangenen Vergehens der Trunkenheit im Straßenverkehr vom Amtsgericht Hünfeld zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10,00 Euro verurteilt. Darüber hinaus wurde ihm die Fahrerlaubnis entzogen und der Führerschein eingezogen.

Der Angeklagte rügte zum einen in seiner Revision, dass ein Beweisverwertungsverbot vorliege, da der zuständige Polizist zur Tatzeit gegen 21:20 Uhr die Blutentnahme zur Überprüfung der Blutalkoholkonzentration ohne richterliche Anordnung vorgenommen hat. Dabei stehe die Blutentnahme grundsätzlich unter dem Richtervorbehalt gemäß §81a Abs. 2 StPO und könne nur durch Anordnung des zuständigen Richters vorgenommen werden.

Hierzu führt die Staatsanwaltschaft aus:

„Die Anordnung der Blutentnahme darf gemäß § 81 a Abs. 2 StPO nur durch den zuständigen Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehende Verzögerung auch durch die Staatsanwaltschaft und – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen erfolgen. Der Richtervorbehalt hat seinen Grund darin, dass es sich bei der Entnahme einer Blutprobe um einen Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 2 S. 1 Grundgesetz geschützte Grundrecht der körperlichen Unversehrtheit handelt, auch wenn der Eingriff nach § 81 a Abs. 1 Satz 2 StPO nur durch einen Arzt im Rahmen der Regeln ärztlicher Kunst erfolgen darf. Der Richtervorbehalt – auch der einfachgesetzliche – zielt auf eine vorbeugende Kontrolle der Maßnahme in ihren konkreten gegenwärtigen Voraussetzungen durch eine unabhängige und neutrale Instanz. Die Strafverfolgungsbehörden müssen daher grds. versuchen, eine Anordnung des zuständigen Richters zu erlangen, bevor sie selbst eine Blutentnahme anordnen. Die Gefährdung des Untersuchungserfolges muss mit Tatsachen begründet werden, die auf den Einzelfall bezogen und in den Ermittlungsakten zu dokumentieren sind, sofern die Dringlichkeit nicht evident ist. Das Bestehen einer solchen Gefährdung unterliegt der vollständigen, eine Bindung an die von der Exekutive getroffenen Feststellungen und Wertungen ausschließenden gerichtlichen Überprüfung (vgl. BVerfG NJW 2007, 1345, 1346 m.w.N.; OLG Hamburg, Beschluss vom 04.02.2008, NJW 2008, 2597, 2598).“

Der konkrete Tatverdacht der Trunkenheit bestand für den handelnden Polizeibeamten. Allerdings lag keine Gefahr im Verzug im Sinne des § 81a Abs. 2 StPO vor. Aufgrund der Werte des Alkoholtestes (2,0 Promille) hätte das Warten auf eine richterliche Anordnung zu keinem Beweisverlust geführt. Auch die Tatsache, dass es zum Zeitpunkt der Blutentnahme nach 21:20 Uhr war und somit ein eingerichteter richterlicher Eil- oder Notdienst fernmündlich zu erreichen gewesen wäre, ändert daran nichts.

Doch trotz Vorlage des Verstoßes gegen den Richtervorbehalt blieb die Frage offen, ob solche zu einem Beweisverwertungsverbot führe. Denn nicht jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften führt zu einem strafprozessualen Verwertungsverbot. Vielmehr sind der Einzellfall und die betroffenen Interessen im Wege einer Interessenabwägung zu berücksichtigen:

“Der Gesetzgeber hat die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei Missachtung des Richtervorbehaltes ein Verwertungsverbot hinsichtlich der rechtswidrig erlangten Beweismittel anzunehmen ist, nicht entschieden (vgl. BGH StV a.a.O.). Die Frage ist nach inzwischen gefestigter, verfassungsgerichtlich gebilligter (vgl. zuletzt BVerfG NJW 2008, 3053) obergerichtlicher und höchstrichterlicher Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Dabei muss beachtet werden, dass die Annahme eines Verwertungsverbots, auch wenn die StPO nicht auf Wahrheitsfindung “ um jeden Preis“ gerichtet ist, eines der wesentlichen Prinzipien des Strafverfahrensrechts einschränkt, nämlich den Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind. Daran gemessen bedeutet ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme, die nur nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.). Maßgeblich mit beeinflusst wird das Ergebnis der demnach vorzunehmenden Abwägung vom Gewicht des infrage stehenden Verfahrensverstoßes, welches wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (vgl. BGHSt a.a.O.; BGH StV a.a.O.; BGH NJW 2007, 2269; OLG Stuttgart -1 Ss 532/07-; Meyer-Goßner, a.a.O., § 81 a Rn. 32).“

Entscheidend ist also die Schwere des Verstoßes unter Berücksichtigung des Grundsatzes eines fairen Verfahrens. Ein Beweisverwertungsverbot ist insbesondere dann anzunehmen, „wenn die Durchführung der Maßnahme auf einer bewusst fehlerhaften bzw. objektiv willkürlichen Annahme der Eingriffsbefugnis durch den Polizeibeamten beruht“. Liegt hingegen nur ein Irrtum über die Zuständigkeit vor, ist ein Beweisverwertungsverbot regelmäßig nicht einschlägig.

Im konkreten Sachverhalt ist die Eilmaßnahme in Gestalt der Blutentnahme der Polizei nicht grundsätzlich verboten, sondern in Eilfällen gestattet. Eine solche hätte der Polizeibeamte angenommen, zumal auch ein Nachtrunk im Raume stand. Des Weiteren lagen auch die materiellen Voraussetzungen der Blutentnahme vor, da der Angeklagte unter starken Alkoholeinfluss stand und eine Gefährdung des Strafenverkehrs durch Trunkenheit in Betracht kam.

Ferner ergibt auch die Interessenabwägung keinen schwerwiegenden Verstoß, wie die Staatsanwaltschaft ausführt:

„Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass sich als betroffene Rechtsgüter das hochrangige Interesse an der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs nach § 316 StGB und das – unter einfachem Gesetzesvorbehalt stehende – Grundrecht des Angeklagten auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber standen. Während der Straftatbestand der Trunkenheit im Verkehr dem Schutz der Sicherheit des Straßenverkehrs und damit (wegen des dahinter stehenden Schutzes insbesondere von Leben und Gesundheit anderer Verkehrteilnehmer) dem Schutz hoher Rechtsgüter dient, stellt der Eingriff, dem sich der Angeklagte unterziehen musste, lediglich eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit dar (vgl. Thüringer OLG, a.a.O.).“

Auch ist nicht ersichtlich, dass der Polizeibeamte willkürlich gegen den Richtervorbehalt verstoßen hätte, sich keine Gedanken darüber gemacht bzw. willkürlich eine Gefahr im Verzug angenommen hat. Zudem ist es auch nicht aus den Urteilsfeststellungen ersichtlich, ob der „Richtervorbehalt bewusst und gezielt umgangen bzw. ignoriert“ wäre.

Die Revision ist hinsichtlich des Beweisverwertungverbots unbegründet.

Allerdings hält das Urteil im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen bezüglich der Blutalkoholkonzentration einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Angeklagte hatte nach der Fahrt im Straßenverkehr bereits weiteren Alkohol zu sich genommen, der jedoch herauszurechnen war.

So ging das Gericht zu Gunsten des Angeklagten im vorliegenden Fall von einem geringen Nachtrunk aus und einer Blutalkoholkonzentration zur Zeit der Fahrt von mindestens 1,3 bis 1,4 Promille aus, was einer absoluten Fahruntüchtigkeit entsprechen würde. Problematisch ist hierbei jedoch die Ermittlung des Nachtrunks und somit die Berechnung der tatsächlichen Blutalkoholkonzentration zum Zeitpunkt der Tat (Fahren mit dem PKW):

“Von diesem Wert ist sodann die durch den Nachtrunk maximal verursachte Blutalkoholkonzentration abzuziehen. Die Blutalkoholkonzentration, die sich aus dem Genuss einer bestimmten Alkoholmenge ergibt, kann in der Weise errechnet werden, dass die wirksame Alkoholmenge (in Gramm) durch das mit dem sog. Reduktionsfaktor multiplizierte Körpergewicht (in Kg) geteilt wird. Es bedarf daher der Feststellung des Körpergewichts im Tatzeitpunkt, der Bestimmung des Reduktionsfaktors und der Mitteilung der aufgenommenen Alkoholmenge in Gramm. Hinsichtlich des Körpergewichts ist dabei zugunsten des Angeklagten vom Mindestgewicht auszugehen, da die durch Nachtrunk verursachte Blutalkoholkonzentration um so höher ist, je geringer das Körpergewicht ist. Wenn der individuelle Reduktionsfaktor nicht festgestellt ist, muss der Sachverständige darlegen, welcher Reduktionsfaktor bei dem Angeklagten als niedrigster Wert in Betracht kommt und zugunsten des Angeklagten davon ausgehen (vgl. OLG Frankfurt/M., Beschluss vom 20.05.1996 – 3 Ss 132/96 – und vom 13.11.2001 – 3 Ss 306/01 -; OLG Köln VRS 66, 352, 353).“

Die hierzu erforderlichen Feststellungen über die Berechnung der Blutalkoholmenge fehlen jedoch. Vielmehr ging das Gericht von „mindestens 1,3 bis 1,4 Promille“ beim Angeklagten aus, ohne die Herleitung hierfür zu begründen. Insbesondere kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte bei den anzuwendenden Grundsätzen der Berechnungsformel bei der richtigen Anwendung dieser zum Zeitpunkt der Fahrt eine geringerer Blutalkoholkonzentration besaß.

Der Senat schließt sich den Ausführungen der Staatsanwaltschaft an. Diese Darlegungsmängel führen zur Aufhebung des Urteils. Der neue Tatrichter wird über das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Trunkenheit im Straßenverkehr neu zu entscheiden haben.

Zu den Haftgründen Fluchtgefahr und Verdunkelungsgefahr - § 112 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 Nr. 3 StPO

Az: 1 Ws 789/09 (OLG Naumburg)

Am 22. September 2009 wurde der Angeklagte vorläufig festgenommen und befindet sich seitdem aufgrund des dringenden Tatverdachts der Steuerhinterziehung in acht Fällen sowie den Haftgrund der Verdunkelungsgefahr in Untersuchungshaft.

Gegen den Haftbefehl legte der Angeklagte eine Beschwerde ein, die als unbegründet zurückgewiesen wurde. Auch die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht Magdeburg nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Das OLG Naumburg hält die Revision jedoch für begründet. Nach Auffassung des OLG ist von einer Fluchtgefahr des Angeklagten nicht auszugehen. So würde ihm zwar eine nicht unerhebliche Gesamtstrafe drohen, allerdings begründete sich die Straferwartung nicht von alleine aus den Anreiz einer Fluchtgefahr. Vielmehr müssten alle sonstigen und individuellen Umstände berücksichtigt werden.

Zu den Voraussetzungen des Haftgrundes der Verdunkelungsgefahr führt der Senat aus:

Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 3 StPO liegt nicht vor. Die bloße Fortwirkung einer früheren Verdunkelungshandlung, die hier im vom Beschuldigten nicht hinreichend erklärten Verschwinden eines gefüllten Plastikmüllsacks im unmittelbaren Zusammenhang mit den Durchsuchungsmaßnahmen am 22. September 2009 erblickt werden könnte, reicht für die Annahme einer noch bestehenden Verdunkelungsgefahr grundsätzlich nicht aus (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., § 112 Rdnr. 35). Die auf bestimmte Tatschen begründete Gefahr zukünftiger Verdunkelungshandlungen ist derzeit nicht ersichtlich. [..]
Der Haftgrund der Fluchtgefahr gemäß § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO ist ebenfalls nicht gegeben. Eine solche besteht dann, wenn die Würdigung der Umstände des Falles es wahrscheinlicher machen, dass sich der Beschuldigte dem Strafverfahren entziehen, als dass er sich ihm zur Verfügung halten werde. Dabei erfordert die Beurteilung der Fluchtgefahr die Berücksichtigung aller Umstände des Falles, insbesondere der Art der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat, seiner Persönlichkeit, seiner Lebensverhältnisse, seines Vorlebens und seines Verhaltens vor und nach der Tat (Meyer-Goßner, a. a. 0., § 112 Rdnrn. 17, 19).“

Im vorliegenden Fall verfügt der Beschuldigte über „gefestigte soziale Bindungen“ zu seiner Lebensgefährtin und seinem Umfeld. So ist er zwar auf der einen Seite derzeit arbeitslos und lebt von seiner Ehefrau getrennt, anderseits ist er bis 2008 längere Zeit seinem Beruf als Schweißer kontinuierlich nachgegangen. Ferner hat er sowohl zu seinen Verwandten als auch zu seinen minderjährigen Kindern regelmäßig Kontakt. Zwar verfügt er weiterhin über Kontakte zu seinem Heimatland und auch über einen kasachischen Pass, jedoch reicht dies nicht aus, um damit eine Fluchtgefahr zu begründen. Auch die Höhe des Steuerschadens, der sich nach ersten Ermittlungen zwischen 47.000 und 88.000 Euro bewegt, rechtfertigt keine Annahme der Fluchtgefahr.

Folglich besteht kein Haftgrund, so dass der Haftbefehl nach Auffassung des Senats aufzuheben ist.

Fehlerhafte Bestimmung der Anzahl der Einzelstrafen

1. Strafsenat des BGH, Az.  1 StR 162/09

Der Angeklagte war vom Landgericht wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in 41 Fällen und gewerbsmäßiger Hehlerei in 2 Fällen verurteilt worden. Die Verurteilung setze sich aus 36 vollendeten Betrugstaten zusammen, von denen 24 Fälle in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangen worden sind, sowie 5 Fälle des versuchten banden- und gewerbsmäßigen Betruges, von denen wiederum jeweils 3 in Tateinheit mit Urkundenfälschung begangen worden sind.

Nach Feststellung des BGH werden jedoch lediglich 40 Betrugsfälle vom Sachverhalt belegt. Allem Anschein nach resultiert die fehlerhafte Annahme des LG auf einem offensichtlichen Versehen, da das Landgericht „im Rahmen der rechtlichen Würdigung zutreffend nur von 40 Fällen des Betruges ausgegangenen ist und für diese Taten auch nur 4 Einzelstrafen verhängt hat“.

Der 1. Strafsenat des BGH ändert daher den Schuldspruch entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts ab. Zu einer Aufhebung einer Einzelstraftat führt dies nicht, da der Angeklagte durch diesen Rechtsfehler im Hinblick auf die Gesamtstrafe nicht beschwert war. Ebenso ändert sich nichts an dem Gesamtstrafausspruch.

Allerdings gibt der Senat angesichts dieses Versehens einen Hinweis:

„Wird eine Tatserie abgeurteilt, ist es ratsam, in den Urteilsgründen für die einzelnen Taten im Rahmen der Sachverhaltsdarstellung einheitliche Ordnungsziffern zu vergeben und diese durchgängig bei Beweiswürdigung, rechtlicher Würdigung sowie Strafzumessung weiterzuverwenden. Es kann den Bestand eines Urteils insgesamt gefährden, wenn – wie hier – die Urteilsgründe wegen einer inkonsistenten Nummerierung aus sich heraus nicht mehr ohne weiteres verständlich sind und die Ermittlung der für die Einzeltaten verhängten Strafen kaum ohne eine vollständige Rekonstruktion und tabellarische Exzerpierung des Urteilsinhalts möglich ist (vgl. BGH wistra 2006, 467, 468; BGH, Beschl. vom 11. Februar 2003 – 3 StR 391/02 m.w.N.).“

Trotz des mangels Sorgfalt bei der Abfassung des Urteiles vorliegenden Fehlers, hat der Senat die „Darstellungsmängel letztlich als noch nicht durchgreifend erachtet“. Im Weiteren ist die Revision des Angeklagten damit unbegründet im Sinne des §349 II StPO.


Vorrang des mildesten Gesetzes beim Verwertungsverbot

Az. 4 St RR 183/09 (OLG München)

Der Angeklagte wurde am 17.11.2008 wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung in zwei tateinheitlichen Fällen und unerlaubtem Entfernens vom Unfallort zur Gesamtstrafe von 11 Monaten verurteilt. Zudem wurde dem Angeklagten die Fahrerlaubnis entzogen. Nach der Berufung richtete der Angeklagte seine Revision gegen diese und rügte darin die Verletzung des materiellen Rechts.

Nach Auffassung des OLG München hat die Revision des Angeklagten aus folgenden Gesichtspunkten Erfolg:

Die Vorahndungen des Angeklagten, zwei bereits abgeurteilte Verkehrsdelikte, unterlagen einem Verwertungsverbot nach § 29 Abs. 8, Satz 1, 2 StVG und durften somit dem Angeklagten nicht zur Last gelegt und berücksichtigt werden. Fraglich war jedoch der Zeitpunkt der Tatbegehung im Hinblick auf die Anwendbarkeit der gesetzlichen Neuregelung.

Das OLG München führt dazu aus:

„Nach der genannten Bestimmung – in der hier noch maßgeblichen Fassung – dürfen Vorstrafen eines Angeklagten für die Zwecke des § 28 Abs. 2 StVG, das heißt hier nach § 28 Abs. 2 Nr. 3 StVG für die Ahndung der Verstöße einer Person, die wiederholt Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begangen hat, die im Zusammenhang mit dem Straßenverkehr stehen, nicht mehr zu seinem Nachteil verwertet werden, wenn eine Eintragung über eine gerichtliche Entscheidung im Verkehrszentralregister getilgt oder tilgungsreif ist; unterliegen diese Eintragungen einer zehnjährigen Tilgungsfrist, dürfen sie nach Ablauf eines Zeitraums, der einer fünfjährigen Tilgungsfrist nach den Vorschriften des § 29 StVG entspricht, nicht mehr zum Nachteil eines Angeklagten verwertet werden, selbst wenn die früheren Verurteilungen einer zehnjährigen Tilgungsfrist unterliegen, § 29 Abs. 8 Satz 2 StVG. Sind Entscheidungen im Verkehrszentralregister getilgt oder tilgungsreif, aber noch im Bundeszentralregister aufgeführt, gilt das mit umfassender Wirkung ausgestattete Verwertungsverbot des § 29 Abs. 8 StVG gleichwohl, denn den Tilgungsfristen des § 29 StVG – in der hier maßgeblichen Fassung – liegt der Gedanke der Bewährung im Sinne der Verkehrssicherheit zugrunde, während es bei den Tilgungsfristen und dem Verwertungsverbot nach dem Bundeszentralregistergesetz um eine Umsetzung des Resozialisierungsgedankens geht (ständige Rspr. des Senats, vgl. zuletzt Beschluss vom 16.10.2009 – 4St RR 142/09; OLG München NStZ-RR 2008, 89 = NZV 2008, 216; ferner KG NJW 2009, 1015 und VRS 106,130/131 jeweils m.w.N. sowie BayObLG DAR 1996, 243).“

Die vorangegangenen Ahndungen (Vorstrafen) vom 16.03.2000 und die vom 30.09.1994 durften angesichts dessen nicht mehr zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden. Das Verwertungsverbot nach § 29 Abs. 8, Satz 1, 2 StVG war folglich anzuwenden.

Ferner führt das OLG München aus:

“Bei der Frage der Verwertbarkeit von Vorstrafen handelt es sich entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht um Verfahrensrecht, sondern um eine Regelung des sachlichen Rechts (vgl. für das Verwertungsverbot nach dem BZRG BGH St 24, 378/ 382; vgl. ferner Fischer StGB 56. Aufl. § 2 Rn. 6; Dannecker in LK StGB 12. Aufl. § 2 Rn. 27; Schmitz in MünchKomm StGB § 2 Rn. 10).“

Auch ist die Neuregelung des § 29 Abs. 8  S. 4 StVG am 12.01.2009 in Kraft getreten und vorher bereits verkündet worden. Die hier zu entscheidenden Straftaten sind zwar am 11.02.2008 begangenen worden und unterlagen daher dem zum Tatzeitpunkt geltenden Verwertungsverbot nach § 29 Abs. 8 S. 2 StVG, jedoch ist im Sinne des in § 2 Abs. 3 StGB verankerten Rückwirkungsverbots aus dem Schutzzweck des Art. 103 Abs. 2 GG das „Verwertungsverbot des § 29 Abs. 8 Satz 2 StVG als mildestes Gesetz anzuwenden“. Das mildeste Gesetz, das zwischen Tat und Verurteilung aufgrund einer Gesetzesänderung in Betracht kommt, genießt daher zugunsten des Angeklagten den Vorrang.

Somit hat die Revision vor dem OLG München Erfolg. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben und mit den zugrunde liegenden Feststellungen zurückzuverweisen.


Tateinheit bei Betrug - § 52 StGB

Der Angeklagte war wegen Betruges in sechs Fällen vom Landgericht zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Hiervon wurde 1 Monat Freiheitsstrafe als „Entschädigung für eine überlange Verfahrensdauer“ als vollstreckt ausgesprochen.

Der gegen das Urteil eingelegte Revision wurde durch den Bundesgerichtshof (BGH) teilweise stattgegeben, soweit es um die Frage der Tateinheit bzw. Tatmehrheit geht:

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Zur Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue und der Vermögensbetreuungspflicht

Az. 5 St RR 357/09 ( OLG München )

Die Angeklagte war vom 16.5.2002 bis zum 11.7.2004 als Servicekraft einer Bank tätig und bediente im Rahmen ihrer Tätigkeiten die Kunden bei der Abwicklung von Finanzdienstleistungen, wozu auch Verfügungen über Girokonten und Sparbücher zählten.

Als der ihr bekannte und zwischenzeitlich verstorbene Rentner J.T., der jährlich über sein Sparbuch verfügte und die anfallenden Zinsen von diesem auf ein weiteres Sparbuch bei der Bank übertragen lies, in der Bank am 4.2.2004 anwesend war, gab die Angeklagte gegenüber einer Mitarbeiterin vor, J.T. habe sein Sparbuch vergessen, wolle aber 10.000 Euro von diesem abheben und habe bereits einen Auszahlungsbeleg unterzeichnet. Um die Auszahlung zu veranlassen und vorzunehmen, musste eine weitere Mitarbeiterin die Legitimation des J.T. kontrollieren und bestätigen. Auf Grundlage des bestätigten Auszahlungsauftrages wurde von einem dritten und nicht bekannten, weiteren Angestellten der Bank die Auszahlungsbuchung vorgenommen und das Geld vom Sparbuch abgebucht. Wer diese Buchung vornahm und wer den Betrag der Kasse entnommen und entgegengenommen hat, ist laut Feststellung des Gerichts nicht aufklärbar. Nachdem J.T. knapp 1 Jahr später die Abbuchung von seinem Sparbuch bemerkte und dies reklamierte, wurde ihm der Betrag in Höhe von 10.000 Euro auf sein Sparbuch zurückerstattet.

Die Berufungskammer des LG München II sah hierin eine Beihilfe zur Untreue nach §§ 267 Abs. 1, 27 StGB. Begründet wurde dies damit, dass der Kunde und Rentner J.T. aufgrund der von ihm nicht beauftragten Abbuchung einen Schadensersatzanspruch in voller Höhe besaß; die Bank ihm demnach schadensersatzpflichtig in Höhe von 10.000 Euro geworden ist, was zudem einen Vermögensnachteil der Bank darstellt. Zudem sei nach Ansicht des Gerichts ein Betrug nach § 263 Abs. 1 StGB zu Lasten der Bank denkbar.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Angeklagten ist nach Auffassung des OLG München begründet. Bereits die erhobene Sachrüge erweist sich demnach als begründet. Weiter führt einleitend das Gericht aus:

„Wegen Beihilfe zur Untreue nach § 266 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer vorsätzlich einem anderen Hilfe dazu leistet, die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt. Beihilfe nach § 27 Abs. 1 StGB setzt mithin eine vorsätzlich begangene Haupttat voraus, zu der sie akzessorisch ist (Fischer, StGB 56. Aufl. § 27 Rdn. 3).“

Es war unter Zugrundelegung der Urteilsfeststellungen unklar, auf welche Tatbestandsvariante der Untreue sich das LG München II in ihrem Urteil stützt. In Betracht kam sowohl der Missbrauch als auch die Verletzung einer Treuepflicht. Beide Varianten erfordern jedoch eine besondere Vermögensbetreuungspflicht:

„Die Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB enthält zwei Tatbestandsvarianten, deren Verhältnis zueinander umstritten ist (Fischer a.a.O. § 266 Rdn. 6 ff.). Obwohl dem Urteil des Landgerichts München II nicht entnommen werden kann, welche der beiden Tatbestandsvarianten hier eingreifen sollen, muss der Meinungsstreit über das Verhältnis der Varianten nicht weiter vertieft werden. Denn beiden Varianten ist gemeinsam, dass ihre Verwirklichung nach Rechtsprechung und herrschender Meinung eine Vermögensbetreuungspflicht voraussetzt. Sie ergibt sich aus dem Innenverhältnis zwischen Betreutem und Befugnisinhaber und muss als wesentliche Pflicht charakterisiert werden können. Der pflichtgemäße Gebrauch der Befugnis muss daher gerade auch als Instrument der Vermögenssorge erscheinen. Die allgemeine Pflicht, auf die Interessen des Vermögensinhabers Bedacht zu nehmen oder sich dem Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft entsprechend gesetzes-, auftrags- oder vertragstreu zu verhalten, genügt dieser „Wesentlichkeit“ nicht (Fischer, a.a.O. § 266 Rdn. 18).“

Die Feststellung des vorangegangenen Urteils verkennt bereits den Betroffenen des Vermögensnachteils, da es davon ausgeht, die Bank hätte einen Vermögensnachteil durch die rechtswidrige Barabhebung des J.T. erlitten. Die rechtswidrige Barabhebung begründet eine Schadensersatzpflicht, dessen Realisierung nicht mehr unmittelbar vom Täter der Untreue gesetzt ist. Ein Gefährdungsnachteil für die Bank ist schon insofern zu verneinen.

Aber selbst in dem Fall, dass die Bank als Geschädigte der Untreue angesehen werden würde, hätte es nach Ansicht des OLG München einer Begründung der Vermögensbetreuungspflicht des nicht bekannten Mitarbeiters, der die Abbuchung vornahm, bedurft. Maßgeblich für die Beurteilung des Sachverhalts ist daher die Frage, ob zum Tatzeitpunkt (4.2.2004) eine Beziehung in Form der Vermögensbetreuungspflicht zwischen der Bank und dem Opfer bestand. Im Zentrum der Untreue steht die Vermögensbetreuungspflicht als eine wesentliche Pflicht, die die Bank (genauer: der jeweilige Angestellte) gegenüber dem Betroffenen, dem Rentner J.T., besitzen müsste. Der gewöhnliche Bankangestellte ist jedoch in der Regel nicht zu selbstständigen Entscheidungen mit Wirkung auf das Bankvermögen befugt, so dass eine solche ausscheidet:

„Eine Vermögensbetreuungspflicht der Bank (und damit ihrer Angestellten) kommt in Betracht, wenn die Bank die Vermögensverwaltung des Kunden übernommen hat und im Rahmen eingeräumter Entscheidungsspielräume selbständig und eigenverantwortlich über Einzeldispositionen entscheiden kann. Dazu reichen aber die Giro- oder Sparkontenverträge nicht aus (BGH NStZ 1984, 118/119; Dierlamm in MünchKomm-StGB § 266 Rdn. 70).“

Angesichts dieses Umstandes kann keine Vermögensbetreuungspflicht seitens der Bank bestehen und somit der objektive Tatbestand der Untreue nach § 266 StGB nicht erfüllt sein.

Weiter hat das  OLG München auch einen Fehler in der Urteilsfeststellung zum subjektiven Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB festgesetellt:

Die Beihilfe zur Untreue setzt eine vorsätzliche Haupttat voraus. Die Feststellungen des Gerichts ergeben hierzu jedoch wenige Anhaltspunkte. Vielmehr liegt ein Zusammenwirken von verschiedenen Personen vor, die ihrerseits jedenfalls nicht vorsätzlich bezogen auf eine Untreue gehandelt haben. Da nicht ersichtlich und nachweisbar ist, wer welchen Vorgang konkret vorgenommen und etwaige Sorgfaltspflichten verletzt hat und sogar davon auszugehen sein kann, dass der Bankangestellte, der letztlich die Auszahlung tätigte, guten Glaubens war, scheidet eine vorsätzliche Tat bezüglich der Untreue aus. Genaue Anhaltspunkte und Feststellungen diesbezüglich lässt das Urteil vermissen, wie auch der Senat des OLG München rügt.

Eine Verurteilung der Angeklagten ist angesichts dieser nicht hinreichend bestimmten Vermögensbetreuungspflicht sowie angesichts der Unzugänglichkeiten des objektiven und des subjektiven Tatbestands der Untreue gemäß § 266 Abs. 1 StGB nicht möglich. Das Urteil des LG München II wurde daher vom OLG München aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des LG München II zurückverwiesen.

Zum Haftgrund bei Wiederholungsgefahr (§ 112a StPO) bei früherer jugendgerichtlicher Verurteilung

Der Angeklagte wurde am 30.07.2009 aufgrund des Haftbefehles des Amtsgerichts Oldenburg vorläufig festgenommen und befand sich seitdem ununterbrochen in Untersuchungshaft.

Am 30.09.2009 hat die Staatsanwaltschaft Oldenburg gegen ihn und die zwei Mitangeklagten Anklage wegen gemeinschaftlich begangenen erpresserischen Menschraubes in Tateinheit mit räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzungen erhoben, worauf sich auch der Haftbefehl gestützt hat.

Den Antrag auf Aufhebung des Haftbefehls hat das LG Oldenburg mit Beschluss vom 9.11.2009 zurückgewiesen sowie der Beschwerde gegen den Haftbefehl mit Beschluss vom 1.12.2009 nicht abgeholfen.

Eine weitere Beschwerde vor dem OLG Oldenburg ist nach Ansicht des Senats zulässig und begründet und führt angesichts folgender Erwägungen zur Aufhebung des Haftbefehls:

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Beweisverwertungsverbot einer Blutentnahme ohne richterliche Anordnung

Az. 1 Ss Owi 2/09 (SchlH OLG)

Im vorliegenden Fall wurde der Angeklagte um 15:40 Uhr in einer Polizeikontrolle angehalten auf Verdacht auf eine Fahrt im Straßenverkehr unter dem Einfluss berauschender Mittel. Die Blutentnahme folgte 45 Minuten später. Der zuständige Polizeibeamte hatte jedoch die Blutentnahme durchführen lassen, ohne vorher einen Richter zu kontaktieren und dessen Anordnung einzuholen.

Das SchlH OLG schließt sich der ständigen Rechtsprechung an und sieht darin einen Verstoß gegen den Richtervorbehalt nach §81a I StPO hinsichtlich der Blutabnahme. Hierzu führt es weiter ausführlich aus:

“Nur bei Gefährdungen des Untersuchungserfolgs durch die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung einhergehenden Verzögerungen besteht auch eine Anordnungskompetenz bei der Staatsanwaltschaft und  – nachrangig – ihrer Ermittlungspersonen“

Generell haben die Polizeibeamten die Anordnung der Blutentnahme des zuständigen Richters einzuholen. Hierzu reicht es bereits aus, diesen fernmündlich (Telefon) über den regelmäßig einfachgelagerten Sachverhalt aufzuklären und dessen Anordnung zu erhalten. Eine Gefährdung der Untersuchungsergebnisse, die zu der genannten Ausnahme berechtigten, muss mit Tatsachen begründet werden, die sich jeweils nur auf den Einzelfall beziehen lassen und auch in den Ermittlungsakten dokumentiert werden müssen.

“Dabei verbietet sich eine generalisierende Betrachtungsweise dahingehend, dass – ohne Berücksichtigung des Schutzzwecks des Richtervorbehalts im konkreten Einzelfall – von einer Gefährdung des Untersuchungserfolgs i.S.d. §81a Abs. 2 StPO bei Taten unter Drogen- oder Alkoholeinfluss von vornherein ausgegangen werden kann.“

Hierfür reicht es nicht aus, eine Gefährdung des Untersuchungserfolges allein damit zu begründen, dass eine richterliche Entscheidung gewöhnlich zu einem bestimmten Zeitpunkt oder innerhalb einer bestimmten Zeitspanne nicht zu erlangen möglich sei. Ferner besteht eine abstrakte Gefahr auch nicht im Kontext von Alkohol oder Drogen. Zwar gehe von diesen typischerweise eine abstrakte Gefahr aus, da der Nachweis der Tatbegehung durch den körperlichen Abbau der Stoffe „erschwert oder gar verhindert wird“, jedoch begründet dies noch nicht die Gefährdung der Untersuchungsergebnisse. Zudem haben sich die Rückrechnungsformel und dessen Beweisbarkeit längst etabliert.

So auch hier im Sachverhalt: Die Blutentnahme erfolgte um 16:25 Uhr an einem Werktag. Es ist davon auszugehen, dass zu diesem Zeitpunkt der zuständige Richter zu den üblichen Geschäftszeiten noch zu erreichen gewesen wäre. Die fernmündliche richterliche Anordnung war somit nicht ausgeschlossen. Jedoch nahm der ermittelnde Polizeibeamte an, er sei anordnungsbefugt gewesen, und hatte daher nicht einmal den Versuch unternommen, einen Richter oder zumindest einen Staatsanwalt zu erreichen.

„In der Anordnung der Polizeibeamten liegt ein grober Verstoß gegen den Richtervorbehalt gemäß §81a Abs. 2 StPO. Er hielt sich generell für anordnungsbefugt und stellte keine Überlegungen dazu an, ob die Anordnung der Blutentnahme im konkreten Fall einem Richter vorbehalten war, welche Umstände im konkreten Einzelfall die vom ihm pauschal unterstellte Gefährdung des Untersuchungserfolgs begründeten und wodurch seine Anordnungskompetenz ausnahmsweise eröffnet war. Vielmehr berief er sich auf die ständige polizeiliche Übung zur Tatzeit. Dies reicht hier – im Jahr 2008 – nicht aus. Die Entwicklung der Resp. zum Richtervorbehalt ist nicht neu. Vielmehr ist die Bedeutung, die das BVerfG dem Richtervorbehalt beimisst, mindestens mit der Entscheidung vom 20.2.2001 (NJW 2001, 1121) und seitdem in einer Fülle weiterer höchst- und obergerichtlicher Entscheidungen immer weiter vertieft worden“

Aufgrund des hier vorliegenden Gewichts des Verstoßes und der Abwägung der widerstreitenden Interessen führt dieser Verstoß bei der Beweisgewinnung zu einem strafprozessualen Verwertungsverbot. „Wenn einzelne Rechtsgüter durch Eingriffe fern jeder Rechtsgrundlage so massiv beeinträchtigt werden, dass dadurch das Ermittlungsverfahren als ein nach rechtsstaatlichen Grundsätzen geordnetes Verfahren nachhaltig geschädigt wird“, wie bei der bewussten und zielgerichteten Umgehung des Richtervorbehalts, dann führt dies zur Annahme des Beweisverwertungsverbots.

Das Urteil beruht daher auf dem Beweisverwertungsverbot aufgrund des Verstoßes gegen den Richtervorbehalt aus §81a Abs. 2 StPO und ist daher aufzuheben.