3. Strafsenat des BGH, Az. 3 StR 502/09
Der Angeklagte T war vom Landgericht Krefeld wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in insgesamt 13 Fällen zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 8 Monaten verurteilt. Der Angeklagte Ö. war „wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen sowie wegen schweren Menschenhandels zum Zweck der sexuellen Ausbeutung in Tateinheit mit schwerem Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung“ insgesamt zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren und 8 Monaten vom Landgericht verurteilt. Für Letzteren hat das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet.
Beide wenden sich mit ihrer jeweiligen Revision vor dem Bundesgerichtshof (BGH) gegen das Urteil. Die Rechtsmittel haben aus den folgenden Erwägungen des. 3. Strafsenats einen Teilerfolg.
Revision des Angeklagten T.
Zwar halten Schuld- und Strafausspruch des Urteils einer rechtlichen Nachprüfung stand, jedoch nicht insoweit, als dass das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 64 StGB ablehnte. Auch die Begründung, eine Unterbringung sei zum jetzigen Zeitpunkt wenig erfolgversprechend, reicht für die Ablehnung der Maßregelanordnung nicht aus.
Hierzu führt der Strafsenat aus:
“Fehlender Therapiewille allein hindert die Unterbringung nach § 64 StGB grundsätzlich nicht. Zwar kann dieser Umstand ein gegen die Erfolgsaussicht der Entwöhnungsbehandlung sprechendes Indiz sein. Ob der Mangel an Therapiebereitschaft den Schluss auf das Fehlen einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht der Maßregel rechtfertigt, lässt sich aber nur aufgrund einer – vom Landgericht hier nicht vorgenommenen – Gesamtwürdigung der Täterpersönlichkeit und aller sonstigen maßgeblichen Umstände beurteilen (BGH NJW 2000, 3015, 3016; Beschl. vom 24. März 2005 – 3 StR 71/05). Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt hängt nicht vom Therapiewillen des Betroffenen ab (BTDrucks. 16/1110 S. 13). Ziel einer Behandlung im Maßregelvollzug kann es vielmehr gerade sein, die Therapiebereitschaft beim Angeklagten erst zu wecken (BGH NStZ-RR 1997, 34 f.). Das Gericht hat daher gegebenenfalls zu prüfen, ob die konkrete Aussicht besteht, dass die Therapiebereitschaft für eine Erfolg versprechende Behandlung in der Maßregel geweckt werden kann (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 64 Rdn. 19 f. m. w. N.).“
Es ist daher erneut über die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten T in einer Entziehungsanstalt zu verhandeln und hierfür ein Sachverständiger hinzuzuziehen.
So sind des Weiteren keine Anhaltspunkte nach Ansicht des Senats ersichtlich, die ihn als nicht gefährlich im Sinne dieser Vorschrift einstufen oder gegen eine Heilung sprechen. Auch seine Therapieunwilligkeit indiziert dies nicht.
Es ist allerdings auszuschließen, dass bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt eine niedrigere Einzelstrafe oder eine mildere Gesamtstrafe verhängt worden wäre vom Tatrichter.
„Der neue Tatrichter wird im Falle der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 5 Satz 1 StGB über die Reihenfolge der Vollstreckung von Strafe und Maßregel zu befinden haben (vgl. BGH NStZ 2008, 28; NStZ-RR 2008, 74). Bei Vorwegvollzug eines Teils der verhängten Freiheitsstrafe wird es für dessen Berechnung notwendig sein, die für den Angeklagten voraussichtlich erforderliche Therapiedauer zu bestimmen.“
Revision des Angeklagten Ö.
Hinsichtlich der Revision des Angeklagten Ö stellt der Strafsenat des BGH fest, dass keine Rechtsfehler im Schuldspruch und im Maßregelausspruch zum Nachteil des Beschwerdeführers zu erkennen sind.
Einzig drei der Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben, da das Landgericht in diesen drei Fällen nicht rechtsfehlerhaft erörtert hat, „ob die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG vorliegen und deshalb in diesen drei Fällen die angewendeten Strafrahmen zu mildern sind, obwohl die festgestellten Umstände dazu drängten“.
Weiter heißt es in dem Wortlaut des Senats:
„Danach hat der Angeklagte in den Fällen B. VI. 14. bis 16. der Urteilsgründe gemeinschaftlich mit seinem Bruder K. Ö. jeweils mit Betäubungsmitteln (Kokain) in nicht geringer Menge Handel getrieben. Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung festgestellt, dass sich der Angeklagte „im Hinblick auf sämtliche von ihm begangene BtM-Delikte umfassend geständig eingelassen und sämtliche Fragen der Kammer freimütig beantwortet“ und „dabei auch seinen Bruder K. Ö. bereits umfassend belastet“ hat (UA S. 130) sowie, dass „die geständige Einlassung des A. Ö., mit der er zugleich auch seinen Bruder überführt hat, von besonderer Freimütigkeit getragen“ gewesen ist (UA S. 154). Deshalb liegt es nahe, dass der Angeklagte dazu beigetragen hat, die Taten über seinen Tatbeitrag hinaus aufzuklären. Die getroffenen Feststellungen hätten daher für das Landgericht Anlass sein müssen, die Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG zu erörtern (vgl. BGH NStZ 2009, 394, 395). Dies lässt das Urteil vermissen.“
Hier ist es nach Ansicht des Senats nicht auszuschließen, dass die rechtsfehlerfreie Prüfung des § 31 Nr. 1 BtMG i. V. m. § 49 Abs. 2 StGB und dessen Anwendung in den drei betroffenen Einzelfällen zu einer milderen Einzelstrafe geführt hätte. Aus diesem Grund ist der Strafausspruch zu ändern, was die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe bedeutet. Hierüber wird der neue Tatrichter neu zu verhandeln haben.
Abschließend weist der Senat auf eine Änderung des § 31 BtMG hin:
„Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die am 1. September 2009 durch das 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2288 ff.) in Kraft getretene Änderung des § 31 BtMG gemäß Art. 316 d des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch nicht auf Verfahren anzuwenden ist, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen wurde (vgl. BGH NStZ-RR 2010, 25).“
